广东省法学会

　　 省法学会法理学与宪法学研究会在南京审计学院举行，与会人员围绕全面依法治国的当下使命这一主题，从法治理念与法治社会建设、依宪治国的当下困境与出路、司法规律与司法责任等方面进行了深入的探讨和交流。现将主要学术观点综述如下。

　　一、法治理念与法治社会建设

　　苏州大学法学院周永坤教授认为，国体和政体在古代是指皇帝的统治，近代的国体（polity）是舶来品，源于对亚里士多德“政体”概念的误读。日本明治维新前后，国体用来强化君主专制，政体用来引进三权分立制。中国最早于1875年将polity译成政体而不是国体。现代化过程中对polity的引进，梁启超起了重要作用，但他使用国体和政体两个概念是混乱的。实际上我国讲的国体是西方的政体，指的是西方的君主制。1915年后，中国的国体、政体两元论消失。1940年毛泽东的讲话重新提出了新的国体、政体概念，并对两者进行了划分。今天学界使用的国体和政体概念，基本上都沿用毛泽东的概念。

　　江苏师范大学法政学院张明新教授认为，现行宪法没有具体规定我国的国家结构形式，仅规定我国是统一的多民族国家。宪法学理论中的单一制国家结构形式是指国家仅有一部宪法、一个中央政府，公民只有一个国籍，对外关系中国家是单一主体，但这种单一制国家结构理论很难解释当下我国的结构形式。实行联邦制的国家的目的都是集权，有的国家甚至不惜通过战争来完成集权过程（如美国1861－1865年的内战），单一制国家也无法防止国家的分裂和瓦解。在我国的省级地方单位中，自治区则具有一定程度的联邦制因素，如享有自主的财政权和组建地方公安部队的权力（有限的军事权），但不影响我国整体上是单一制国家的判断。然而我国国家结构的复杂性还表现在，我国还存在特别行政区，香港、澳门尤其是香港特别行政区相对于中央政府所享有的自治权、具有的自主性远远超过多数联邦制国家中的邦、州等地方单位。我国还有台湾问题。如果台湾和平统一，可以合理推断，其享有的自治权会比香港、澳门两个特别行政区更为广泛。因此，我国现有的国家结构形式理论还需要进一步完善和发展，以期使之能够发挥解释、预测、指导国家结构形式实践的发展。

　　苏州大学法学院胡玉鸿教授认为，网络言论有四个特殊之处：受众广，广于专家讲座、书籍出版；传播速度快；影响大，正能量给人教育，负能量也能影响单位、个人；网络言论自由的权利种类、主体复杂。网络言论自由同时享有着三个法理基础，一是它是言论自由的技术表达，二是公共论坛的竞争必须，三是出版自由的表现形式。针对网络言论的特点和法理学基础，对不同的言论应使用不同的调控原则，即对学术言论需要以市场法则进行，在竞争中推陈出新；对政治言论中正当的言论主张应加以保护，有明显、即刻的危险才进行管制；对商业言论严格用广告法等加以调控；对私人言论中涉己的言论基本不用限制，其中涉他的要却分不同情况调控。

　　江苏大学文法学院刘同君教授分析法治政府视野下的权力清单制度认为，推行权力清单是将各级政府及其工作部门所行使的各项公共权力进行梳理和统计，以清单的形式向社会公布，主动接受社会监督的一项制度。权力清单制度具有以下职能，一是有利于政府全面正确履行职能，二是有利于提升行政机关行政效率，三是有利于遏制权力滥用的行为，四是有利于建立合理的政府与市场的关系，释放市场与社会的活力。

　　江苏理工学院高军教授探讨权利保障视野下的城镇化，认为我国目前的城镇化建设面临着诸多严峻的问题，推进城镇化建设过程中必须保障农民的土地权利，必须尊重农民的自主选择权，必须保障农民平等的享有市民的权利，必须保障农民的救济权。

　　江苏大学文法学院牛玉兵副教授以城镇化转型为视角讨论农民权利体系的逻辑构造与制度创新，认为我国农村城镇化主要表现为农村社会在地理空间、意识空间和交往空间上的重大转型。以农村城镇化空间转型视角出发，空间利益构成了农民权利体系构造的逻辑核心，而空间利益的法律化与权利化、空间正义的维护与实现则构成了城镇化进程中农民权利体系发展的逻辑路径与最终目标。

　　南通大学发展规划处陆俊杰副研究员提出了法治自信时代的中国法律文化输出策略。他认为，作为后发型法治国家，自信的中国已经在发展中积聚了经济动力、政治推力和社会合力，使得法律文化输出得以可能。中国法律文化要为世界其他民族国家和人民所认同和内化，必须具备综合性输出能力。回链型输出机制和多元化输出策略才能有所作为。

　　南京师范大学法学院姚远讲师提出了“施塔姆勒是自然法学家吗”的问题。他通过借助现代自然法讨论中的几个常见参照元素，即实定法、道德和正义，梳理了施塔姆勒对待这些问题的态度，中立地审视和重构了施塔姆勒法哲学的性质、立场、问题意识和建构方法，从而得出结论：施塔姆勒虽然秉持着在整个法律世界甄别和落实正义的雄心壮志，在诸多关节要害处的立场却跟法实证主义别无二致。

　　淮阴师范学院郭兴利副教授分析了民主法治理论在中国特色社会主义理论体系中的地位、价值和意义，认为民主法治进入社会主义本质理论有两种模式，一种是：把民主法治内嵌于和谐社会中，从而使民主法治通过“社会和谐”这一范畴而成为社会主义本质理论的内在元素；另一种是：把民主法治直接升华为社会主义的本质范畴。

　　南京理工大学法律系讲师王霞探讨了权利心理的生成，认为任何制度上的法律权利的实践归根结底都是人的权利心理的外化。权利并非来源于法律制度本身，权利是人类在社会生活中意志与经验发展的结果。权利的制度实践离不开人们的心理认知机制，权力的产生和发展过程都伴随着个体心理机制的稳定运行。这种权利的心理机制启于个体需要，以个体的自我意识为本源，经过一系列心理调节机制而形成。

　　南京审计学院法学院讲师毕少斌认为，法治中国的内生需求是审慎的自由与宽容的秩序。自由是现代社会发展的动力，是公民权利的基本内容；秩序是社会发展的前提，是国家权力的重要体现。自由与秩序毫无疑问是人类关注的核心价值坐标。保守主义秉持多元、传统、怀疑和悲观的基本信念，对自由和秩序的平衡有着更为现实和理性的考量。在当下，公民权利的保障和公共权力的行使一定程度上存在冲突和博弈，法治社会的推进需要构建一种审慎的自由观和宽容的秩序观。

　　南京师范大学法学院庞正教授探讨了法治秩序的社会之维，认为单凭国家立法展开的法治实践对社会秩序化需求的满足具有不可克服的天然局限性，这主要包括国家立法在内容上的限度和调整机制的滞后两大方面，因此国家立法不能否定和完全替代社会自我生成秩序的能力。社会组织在内部追求理性行动和组织秩序，同时在外部为国家与社会的交互作用提供良性且有效的机制，进而缔造出健康而非压制的社会秩序。以社会组织为主体，充分发挥社会自我秩序化功能，是法治秩序实现的有效路径，也是弥补我国政府推进法治的动力单一性缺陷的必要选择。

　　扬州大学法学院徐祖澜副教授探讨了县域法治在地方法治体系中的价值，详细阐述了地方法治与县域法治的概念问题，将注意力集中到“法的实施问题”，提出县域法治切实地存在于地方法治体系之中，推动地方立法的科学性与民主性，推进地方法律实施的责任性与公正性，促使法治社会建构的认同性与地方性。

　　二、依宪治国的当下困境与出路

　　江苏省社科院刘旺洪教授论析依宪治国与宪法实施制度的完善，认为党的十八届四中全会的报告和习近平总书记在纪念现行宪法实施30周年大会上都明确提出，“依法治国首先是依宪治国，依法执政首先是依宪执政”，由此宪法的实施需要注意四个问题，一是如何理解宪法的最高法律地位，其地位的最高性源于它是主权者（人民）意志的集中体现；二是宪法的最高性并非与生俱来，需要法律保障体制，其权威的实现，也需要全民的维护；三是中国未来宪法解释制度应在人大中构建两院两级的宪法法院制，两院即一般宪法法院与宪法诉讼法院，两级即是在全国和省级人大中建立两级法院；四是在人大常委会设宪法专门委员会，该委员会向人大报告宪法实施情况、运用宪法处理宪法案件的情况，行使宪法的解释权。

　　南京审计学院法学院刘爱龙教授对我国区域法治绩效考评体系优化与模型创新进行分析，认为当前我国区域法治绩效考评实践如火如荼，但各地所确立的考评体系和所运用的考评方法五花八门、莫衷一是，长此以往，必将严重影响国家法治的统一性和权威性。对相关研究文献梳理后发现，几乎所有考评指标体系在其权重测度上都没有解决好客观赋权问题，科学性不足；在考评指标体系的确立上未及时纳入党的十八届四中全会精神的新要求，时效性不强。因此当下在建立考评指标体系时，应坚持定性分析与定量分析相结合、独立性与系统性相协调、主观性和客观性兼顾的原则。

　　三江学院李小红教授以江苏地方立法为标本，探讨地方立法对《立法法》修订内容如何践行。一是优化机制，突出人大主导地位，二是公开为主，力促民主立法，三是灵活多元，确保科学立法。地方立法主体应不断完善立法过程机制；应建立立法工作队伍的良性生成机制，注意“隐性立法者”的存在，增强立法者队伍建设；应优化地方立法中的“改废释”机制，警惕以“红头文件”形式的变相立法。地方立法主体在全面落实《立法法》明确规定的各项任务外，还应以法律基本原则以及上位法的规定补《立法法》之不足，廓清《立法法》的模糊之处。

　　南京审计学院法学院讲师张珵评论《立法法》第72条，探讨《立法法》修改背景下地方历史文化保护制度的完善问题。认为实践中，我国许多地区都面临历史文化“虚保”、“难保”、“怕保”等问题，如何确定保护范围、方式，处理公众与私人权利的冲突都是亟待解决的问题。立法权下放的确能使各地历史文化资源得到及时必要的保护，但远远不够。应当完善历史文化保护体系，厘清现有规则以防重复立法，规范行使地方立法权，落实监督机制等方式，真正提高历史文化保护的效果。

　　盐城师范学院法政学院韩业斌讲师以地方政府竞争为视角探讨地方法治建设的动力机制，认为近年来，为了改善所在区域的投资环境，许多地方立法机关纷纷制定地方性法规，行政机关努力提高行政效率，放松行政管制，司法机关积极为地方企业发展提供司法服务，形成了地方法治竞争的局面。地方法治竞争的动力来源于地方政府为了推动当地经济增长，以增加地方财政税收和官员的晋升概率，但是地方法治竞争尚没有达到晋升锦标赛式的严格程度。从制度经济学的角度看，地方政府法治竞争主要是应对公民用脚投票而进行的制度创新。地方政府之间开展的法治竞争带动了地方法治水平的提高，但是从根本上说，地方政府推动地方法治建设的背后，却是在回应民众日益增长的权利需求。

　　江苏警官学院张洪波副教授探讨区域公共安全服务的PPP模式及其规范进路，认为PPP模式已成功运用于公共服务和基础设施领域，公共安全服务中也有使用的可能性，如安全社区模式，治安承包模式，民营消防模式。在区域公共安全服务的PPP模式的规范进路上，要求公安机关对其角色和功能准确定位，以使有限的警力资源利用效率最大化，还需该模式的规则由法律规则和契约规则构成，通过法律制度的进一步规范，完善区域公共安全服务的PPP项目范围、具体运营、责任主体、财政补助等具体内容。

　　南京审计学院法学院孙展望副教授从法律保留、民主与基本权利保障视角分析探讨法律保留原则背后的民主逻辑问题，认为法律保留背后体现的是代议民主的逻辑，希望法律保留能够保障公民的基本权利，但这两者有时会发生冲突，指望通过法律保留来保障公民基本权利不可靠。民主的终极目的是保障人权，当两者发生冲突时，法律保留原则所遵循的代议民主逻辑应当让位于对公民基本权利的保障。为此，应当建构违宪审查等机制，对法律保留原则予以限制。

　　南京审计学院文学院江振春副教授认为，同性婚姻在美国、在全世界都是涉及人权问题，从同性婚姻得到认可的过程中，可以发现，美国联邦法院对同性婚姻的认可经历了艰难的过程，对人权的确认与保障也是艰难的过程。

　　南京审计学院法学院曾凡正讲师探讨了人民代表大会及其常委会监督审计工作报告之完善问题，认为在我国的宪制体系下，审计工作报告是人民代表大会及其常委会监督政府工作的重要抓手，但审计工作还存在着缺陷，一是审计工作报告次数过少，二是审计工作报告并不能完全反映审计工作出现的问题，三是对审计工作报告只审不决，降低监督实效。因此完善审计报告的监督模式，首先需要激活系统化的预算监督制度、增加审计工作报告的审议频次；其次，完善行政型审计体制，配合监督；再次，转变审计工作报告形成，建立向同级党委汇报，事后与同级政府沟通制度。

　　三、司法规律与司法责任

　　研究东南大学法学院龚向和教授探讨经济发展新常态下的社会权保障，认为人权与发展是国际社会关注的两大主题，但两者的关系没有明晰。一些国家认为经济发展与人权保障是此消彼长的关系，两者是矛盾的有争议的。我国当下经济发展新常态对人权保障的要求是个十分严肃的问题，需要破除经济发展和社会人权保障相互冲突的观念，树立新的二者和谐共存的新观念。这就需要重新审视当前二者的关系，不能忽视人权保障对经济发展的促进作用，社会人权保障的不足或过度都会影响经济社会发展。这需要制定相关制度将两者的发展水平相适应。人权保障的下限是保障人的基本需要，上限是经济发展不能对社会人权保障产生公害。基于此，需要建立社会管理指标体系。

　　南京大学法学院田芳副教探讨非法证据排除规则规制中的法律保障与权力保障问题，认为我们处在一个由依法治国向依宪治国的时期，中国宪法学研究承载着不可推卸的当下使命，在研究我国宪法学理论中，宪法学与部门法学相结合的研究也在进行中。刑事诉讼法规定的非法证据排除制度，所谓非法中的“法”，也含宪法。证据取得侵犯宪法规定的公民权利的则应当排除。该制度涉及公民的三大权利，一是禁止非法搜查，二是不得自证其罪，三是获得律师帮助，应当有具体的实施办法。我国在立法技术上存在两种选择：一是宪法条文的制定，一是以案例法来完善。

　　江苏省高级人民法院孙辙主任探讨司法责任问题时认为，当前我国司法改革有四项改革任务：一是人员的分类管理，二是司法责任制，三是法院人财物的管理，四是法官职业保障。最高人民法院也列举了司法责任制追究的情况，认为法官作为裁判者，审判行为与案件的结果存在四种关系。追究责任时应当遵照审理者裁判，裁判者负责的原则。责任追究需要关注的是裁判行为的正确与否，而不是审判结果如何。因此在完善司法责任制时，首先需要明确责任追究的情形；其次是审理者的裁判权怎样授予，再次是责任与行为相连才能使司法责任构建方向明确。

　　南京大学法学院博士生、南京市中级人民法院政研室王静主任基于民事案件工作量的分类与测量探讨了如何编制法官员额的问题，认为可以对法官的审判工作量进行分类和量化，特别是对核心性审判工作和辅助性审判工作的分类。在假定现行诉讼制度和审判组织等形式不变的前提下，可以依照审判的核心工作量来确定法官员额，根据辅助性工作量来确定审判辅助人员数量和比例。审判辅助资源配置不足将是制约司法改革的重要障碍。

　　江苏省新沂市人民法院研究室法官顾乐永从冤错案件检讨司法公共理性，认为大量冤错案件的背后，充分显示法院在司法过程中的司法公共理性的相对缺失。 　　

　　扬州市人民检察院助理检察员段伯欢探讨以审判为中心的诉讼制度改革背景下的新型侦诉审工作机制如何建构问题，认为以审判为中心是指整个诉讼制度和诉讼活动围绕审判而建构和展开，要打破刑事诉讼的“阶段论”、“流水线”等传统观念和习惯做法以及由此带来的“侦查中心”问题。

　　江苏警官学院孟卧杰副教授对通过民事救济方式处置恶意投诉行为进行法律分析，认为公安民警执法过程中遭遇相对人恶意投诉甚至故意制造网络舆情的现象比较常见。恶意投诉行为涉嫌侵犯公安民警的人身权利、破坏投诉机制及其他法制监督机制的正常运转。要引入民事救济机制，有效提升公安执法的社会认同度，从根本上防止负面涉警网络舆情。

　　江苏大学文法学院李炳烁副教授基于功能主义的观察求解司法调解规范化的问题，不能忽视司法调解在适用范围、调解方法、程序衔接、实践效果等方面存在的某些不规范，诸如过度使用、强制调解与当事人合意的异化、权力技术的滥用等现象。规范司法调解，使司法调解更符合司法权力的运作规律和法律精神，使其更趋近于社会公众的普遍性价值观念和生活诉求，是司法调解健康发展的重要保障。

　　（来源：江苏省法学会）