广东省法学会

　　作为执业律师，笔者近日代理的某银行诉借款人金融借款合同纠纷案件中，银行与借款人签订按揭贷款抵押合同，双方办理了预告抵押登记手续，法院判决抵押无效，银行作为抵押权人不得就抵押房产享有优先受偿权，本案仍在上诉过程中。笔者通过检索人民法院裁判文书网站，留意到对于此类案件，抵押权预告登记是否具有物权的法律效力，各地法院有不同的判决结果，司法实践中难免引发误解和质疑。

　　以预售商品房作为抵押财产向银行申请贷款，最早来源于香港房屋按揭销售制度，俗称“楼花”。按揭贷款过程中，预售商品房尚未经验收无法办理产权登记，也无法办理抵押权登记，购房人通过办理抵押权预告登记获取贷款。所谓抵押权预告登记，是为了保障将来抵押权的实现，按照合同约定和法律规定向登记机关申请办理临时性的登记，抵押权人最终取得抵押权需办理抵押权“本登记”。抵押权预告登记与抵押权“本登记”有不同的含义，两者显著区别在于，抵押权登记一经完成就产生物权变动的效力，而预告登记是一种临时性登记。从立法的层面来看，《物权法》关于预告登记的规定过于原则，理论界、实务界对此有不同的认识和理解，甚至出现截然相反的裁决结果。一种观点认为，预告登记抵押权人对抵押房产享有优先受偿权，在建工程抵押与预购商品房尚未建成时两者并无差别，预告登记具有物权的法律效力；另一种观点认为， 预告登记抵押权人不享有优先受偿权。不动产物权采取登记设立主义，预告登记时并未设立抵押权，预告登记抵押权人仅享有预先的、排他的对抗效力。

　　预购商品房未能办理抵押权登记，原因较为复杂，主要包括抵押人未办理房产所有权初次登记、抵押人不配合办理抵押登记，甚至是抵押权人怠于办理抵押登记等。借款人未能依约还本付息，预告登记设立后又不能转化为抵押权“本登记”，在现行法律框架下，银行作为抵押权人，到底能不能依据抵押权预告登记主张抵押权已设立，并以此主张优先受偿权呢？这是司法实务中亟需解决的问题。

　　依据物权法定的原则，如果预告登记未能转为抵押权“本登记”，预告登记抵押权人又没有过错，法院据此判决抵押权人对抵押房产不享有优先受偿权有违设立抵押权的立法本意。虽然我国目前没有“同案同判”的法律规定，但最高人民法院关于案例指导制度的司法解释出台已有8年的时间，在全面依法治国新时代，最高人民法院发布的指导性案例，各级法院在审判类似案例时应当参照。可遗憾的是，最高人民法院并没有就抵押权预告登记制度发布指导性案例。

　　“世界上没有两片完全相同的叶子。”不同的叶子之间存在差异。同样的道理，完全相同案件是不存在的，如原被告的身份信息、诉讼请求等内容，都是不同的。如果说案件类同的，是源于法官审理案件中归纳、整理和自由心证的结果。如上所述，法院对预告登记是否具有物权效力有不同的裁判结果，再加上法律的滞后性，同类案件不同的判决结果，已经给现行法律体系和法治中国建设带来重大的冲击和影响。到底抵押权预告登记是有效，还是无效的，最终结果取决于哪个地区法院审理、或是哪个承办法官办理，这无形中给执业律师带来困惑。特别是在建工程抵押案件中，法院判决抵押合法有效，但在事后的预告登记案件中，同样的抵押房产，但法院却判决抵押无效。在笔者看来，司法裁判要于法有据，更要有温度，笔者代理上述案件，法院正是依据第二种观点作出裁决，但法院判决抵押权预告登记无效违背当事人的合意，有违法律的公平和正义。从司法裁判的维度来看，司法裁判要实现法律效果和社会效果的有机统一，抵押权预告登记在本质上等同于在建工程抵押登记，法院判决预告登记抵押权人对抵押房产不享有优先受偿权显然是不妥的。

　　目前，我国民法典仍在制定过程中，关于抵押权预告登记是否具有物权的效力，最高人民法院并没有出台相应的司法解释或是案例指导意见。笔者认为，为规范、引领预告抵押登记制度，建议依据《物权法》第180条第一款第（五）项规定的“正在建造的建筑物”作扩大的解释，允许可以抵押的“正在建造的建筑物”范围适用于商品房抵押权预告登记，除因抵押权人的自身原因外，即便预抵押不能转为抵押权，预告登记抵押权人有权就抵押财产主张优先受偿权，以此实现抵押制度之间的协调和转换，实现习总书记提出的“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的重要指示，从而规范司法解释和案例指导，统一法律的适用标准，公正、合法解决预告登记的效力问题。

　　作者：林木明  广东卓凡律师事务所高级合伙人、律师