——兼议《民法典合同编》(草案)第288条格式条款之规定
近日,关于某银行与施某金融借款保证合同纠纷案件,因银行并未就借款合同中格式条款进行释明,最高人民法院裁判文书论述了抵押和保证的先后关系,确定本案争议焦点在于格式条款的适用问题,抵押权因监管不当而消灭,导致销售回款的丧失和保证人保证责任的免除。这也再次提醒我们,银行审慎经营才是硬道理。笔者留意到,近期备受关注的华东政法大学学生与上海迪士尼禁止自带饮食争议一案,也是源于消费者因格式条款引发的纠纷,该案最终经法院调解结案,上海迪士尼对入园规则中相关格式条款内容进行修改。可见,因格式条款问题导致纠纷频频发生,那么,我们该如何正确理解和应对格式条款引发的系列问题呢?
所谓格式条款,是指一方当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。 格式条款要符合如下的三个要件: 一是重复使用,针对不特定的相对人; 二是由一方预先拟定; 三是未与对方协商。至于什么是格式合同? 现行法律法规并没有相关明确的规定。一般认为,格式合同是指一方当事人预先拟定条款,合同相对方只能表示全部同意或者不同意的合同。不可否认,格式合同对社会经济交易具有重要的促进作用,能有效降低当事人缔约成本,但我们也看到格式合同使用不当,就会演变成“霸王条款”,这种情况大家并不陌生。格式合同提供方大多处于优势地位,合同相对方要么选择接受、 要么选择拒绝。而且,更为重要的是,格式合同或格式条款使用不当,也给提供方造成重大影响。本案某银行因格式条款败诉,教训可谓深刻。
笔者看到,第十三届全国人大常委会公布的《民法典合同编》(草案)全文共计三编29章518条46327字,其中草案第288条对现行《合同法》第39条中格式条款的规定进行了修改和完善。主要涉及如下的内容: 首先,取消“为了重复使用”。是否重复使用,不再是认定格式条款的要件。其次,将“免除或者限制其责任的条款”改变为 “免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”,扩大格式条款的适用范围。第三,规定格式条款的提供方未履行提示或者说明义务,对方可主张该条款不成为合同的组成部分。此处是草案最大亮点之一。这在法律上是一种推定,我们可以理解该格式条款未订入合同,不能成为合同的组成部分,该格式条款自然对合同当事人没有法律上约束力。至于草案中关于格式条款本身存在效力瑕疵,如具有总则编规定的无效情形,或是不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利, 或是排除对方主要权利,该格式条款是无效的等等。草案的以上规定与现行《合同法》立法精神是一脉相成的。
笔者注意到,《民法典合同编》(草案)并没有沿用最高人民法院颁布的《合同法》司法解释二关于“格式条款可撤销”的规定,草案第288条改变过去合同相对方通过向法院起诉的方式撤销格式条款的救济方式,避免相对方承担不必要的诉累及风险,是民法典在立法上一次重大创新。按原来的法律救济方式,如果合同相对方不向法院申请撤销,该格式条款是有效的,对合同当事人具有法律约束力。当然,草案也没有沿用《保险法》第十七条规定:“保险合同中规定有保险责任免除条款的,保险人应当向投保人明确说明,未明确说明的条款未生效,自然不产生法律效力。”保险法相对于民法典来说,属于特别法与一般法关系,该项规定仅适用于保险合同的格式条款。显然,草案是在总结合同领域的新情况、新问题基础上,反映我国当前最新的立法成果及立法动态。
如果《民法典合同编》(草案)日后成为正式法律条文,未来将增加银行金融借款合同被认定为格式条款的可能。 究其原因,就在于草案规定了“合同条款内容与相对方有重大的利害关系”的要件。 试问,借款合同中借款人接受提前还款条件、使用借款人个人信息、抵押登记范围等内容,哪个条款与借款人没有重大利害关系呢? 而且借款合同签约过程中,通常都由银行事先拟定合同文本,在形式上也符合事先拟定、订约时未与相对方协商的要件。在笔者看来,“法律乃善良及公平之艺术”,合同提供方“事先拟定”的条款,并不必然理解为“未与对方协商”。如果格式条款并无偏袒提供方、或是不存在有不利于合同相对方的情形,就不能简单粗暴认定为“格式条款”,更不能将“格式条款”曲解为“提供方起草的条款”。 否则,将陷入逻辑上的混乱,甚至可能出现当事人一方恶意利用“相对方起草合同”,钻“格式条款”空子来获取不法利益。 这也提醒我们,应完好保存当事人在合同磋商过程中的有关记录、会议纪要等材料,也是有效解读或挽救当事人损失的做法,从而避免出现不必要的争议或纠纷。
对于格式条款,我们该如何解读尽到必要、合理的提示和说明义务呢? 这是我们必须面对的问题。参照前述案件中最高人民法院裁判文书关于抵押和保证的论述,堪称教科书级的精彩,格式条款提供方在订立合同时应尽到两项义务: 一是提请对方注意; 二是对该条款予以说明。笔者作为执业律师,从过往代理金融借款案件来看,银行提供借款合同中都会有类似的约定:“已经阅读本合同以上所有条款内容并充分理解其含义”,以此来提醒借款人履行阅读条款、理解条款的义务。随着法治中国、法治思维的提升,银行作为金融机构,更为核心的要求是要转变法治理念。要从过去简单“填写合同”,逐步转化为“协商合同”,同时还可以借鉴建设工程施工合同示范文本、商品房买卖合同示范文本等,逐步建立并推广借款合同的示范合同文本,合同内容上分为必备条款、选择条款,最终根据项目的具体情况,确定合同文本的内容。
“良法是善治之前提。”《民法典合同编》(草案)第288条规定有不少亮点和创新,总体上看是较为成熟的、合理的。些许遗憾的是,《民法典合同编》草案中并没有就何为“采取合理的方式”作出明确的规定, 到底格式合同提供方如何行事才算是履行了“合理方式”, 这是值得我国立法和理论重视的。可以预见的是,未来将给司法裁判带来争议,这将有待于立法的进一步修订或完善,我们期待着立法机关在立法顶层设计上完善格式条款制度,让格式条款的应用更具有可操作性、更能符合事理及逻辑。民法典合同编是民法典重要组成部分,民法典合同编应对一些基本概念予以明确,而不是依据相关特别法的规定,从而避免法律位阶不同出现法律适用的争议。为此,笔者建议在《民法典合同编》(草案)第288条中增加第三款:“采用格式条款订立合同的,合同订立时提供格式条款的一方应采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,按照对方的要求对该格式条款履行提示、说明的义务。”以满足法治实践对法律准确应用的需要,让民法典成为新时代良法善治的保障,充分展现民法典编纂的中国特色。
作者:林木明 惠州市人大常委会立法咨询专家、广东卓凡律师事务所资深合伙人、律师
主办:广东省法学会协办:南方新闻网