广东省法学会

 澳门冯罗陈律师事务所大律师　冯健埠

各位中午好！
 　　按照会议组织方所定下的讨论题目，今天我们需要探讨的问题是关于粤港澳大湾区的审判制度的研究。
 　　众所周知，构成大湾区总共有广州、深圳、珠海、佛山、东莞、中山、江门、惠州和肇庆九个位置相邻城市，还有香港和澳门两个特别行政区，由于实行一国两制的宪法原则，在以上城市当中又分别存在英美法系的香港，大陆法系的澳门和社会主义法系的中国内地城市。
　　虽然，仲裁经过数十年的发展，各地的仲裁法律法规，无论是实体法律或者规范仲裁程序的内部规章方面，在各个范畴已经逐渐呈现统一或近似的趋势，比如仲裁条款的形式要求，能够通过仲裁处理的标的，仲裁庭的组成方法等等，在各地的法律法规或内部章程中均有相关的规定，而且各地的要求和标准也大致相同。
　　然而，大湾区各个城市毕竟是来自三个不同的法律体系，所以某些具体细节还是存在一定的差异，而且也是重要的。我所留意到的，最重要的差异是关乎当事人在仲裁前或仲裁期间对财产进行保全的可能性的差异。
　　联合国国际贸易法委员会仲裁规则第26条关于临时措施方面有以下的规定：
　　1.经一方当事人请求，仲裁庭可准予临时措施。
　　2.临时措施是仲裁庭在下达决定争议的终局裁决之前的任何时候下令一方当事人采取的任何临时性措施，比如且不限于：
　　（a）争议未决之前维持或恢复现状；
　　（b）采取行动防止，或者避免采取行动造成：㈠当前或即将发生的损害，或㈡对仲裁过程本身的妨碍；
　　（c）为其后使用资产执行仲裁裁决提供一种资产保全手段；或者
　　（d）保全与解决争议可能有关的实质性证据。
　　3.当事人请求采取根据第2款（a）项至（c）项采取临时措施，应使仲裁庭确信：
　　（a）如果不下令采取此种措施，所造成的损害可能无法通过损害赔偿裁决加以充分补偿，而且此种损害大大超出如果准予采取此种措施可能给该措施所针对的一方当事人造成的损害；
　　（b）请求方当事人有在仲裁请求实体上获胜的合理可能性。对此种可能性的判定，不得影响仲裁庭以后作出任何裁定的裁量权。
　　4.对于根据第2款（d）项请求采取的临时措施，第3款（a）项和（b）项的要求只应在仲裁庭认为适当的范围内适用。
　　5.经任何一方当事人申请，仲裁庭可修改、中止或终结其准予的临时措施，或者在特殊情况下经事先通知各方当事人，仲裁庭可自行主动修改、中止或终结其准予的临时措施。
　　6.一方当事人提出临时措施请求，仲裁庭可要求其为该措施提供适当担保。
　　7.请求或准予临时措施所依据的情况发生任何重大变化的，仲裁庭可要求任何一方当事人迅速披露此种情况。
　　8.如果仲裁庭事后确定，在当时的情况下本不应准予临时措施，则提出临时措施请求的一方当事人可能须对此种措施给任何当事人造成的任何费用和损失承担赔偿责任。仲裁庭可在程序进行期间随时就此种费用和损失作出裁决。
　　9.任何一方当事人向司法当局提出临时措施请求，不得视为与仲裁协议不符，或视为放弃仲裁协议。
　　在澳门与香港方面，由于大家的仲裁法律法规有相当部分是根据以上的联合国国际贸易法委员会仲裁规则作为蓝本的基础上而制订的，所以，在两地的仲裁实体法方面也有相关的规定。
　　香港方面，其仲裁条例第六部分详细的记载了关于临时措施的法定条件以及具体的操作流程，其规定与联合国国际贸易法委员会的仲裁规则大致相同，而详细程度我认为比前者更有过之而无不及。而在仲裁程序方面，香港国际仲裁中心机构仲裁的规则当中也可以找到关于临时保护措施和紧急救济的规定，具体如下：
　　23.1 在仲裁庭组成前，当事人可按附录4规定的程序（“紧急仲裁员程序”）申请紧急临时或保全性救济（“紧急救济”）。
　　23.2 经任何一方当事人申请，仲裁庭可指令其认为必要或适当的临时措施。
　　23.3 临时措施，无论取指令或裁决或其他形式，是指仲裁庭在最终解决争议的裁决作出前暂时指令一方作出例如（但不限于）以下行为：
　　在争议解决前维持或恢复现状；
　　采取措施以阻止现时的或临近的、对仲裁程序本身的伤害或损害发生，或克制而不为可能导致这类伤害或损害的行为；
　　保全财产，以确保可据以执行随后作出的裁决；或
　　保全与解决争议相关的重要证据。
　　23.4 在依第23.2款决定当事人申请的临时措施时，仲裁庭应考虑案件情况。相关的因素包括但不限于：
　　如不指令临时措施，可能产生此后所裁决的损害赔偿无法充分弥补的损害，且这一损害较临时措施对其所针对的一方可能造成的损害显为严重；
　　申请人在争议实体上有合理的胜诉概率。但对此概率的判断不应影响仲裁庭此后作任何决定时的裁量。
　　23.5 经当事任何一方申请，仲裁庭可变更、暂停或终止其指令的临时措施。仲裁庭也可在特殊情况下，在提前通知当事各方后，主动如此行事。
　　23.6 仲裁庭可要求申请临时措施的当事人为此提供适当担保。
　　23.7 仲裁庭可要求当事任何一方立即披露申请或指令临时措施所基于的情况随后发生的任何重大变化。
　　23.8 若仲裁庭事后认定在当时的情况下本不该指令临时措施，则申请临时措施的当事人可能要就临时措施给当事任何一方带来的费用和损失负责。仲裁庭可在仲裁中的任何时候对这类费用和损失作出裁决。
　　23.9 当事任何一方向具管辖权的司法机关申请临时措施，不得视为与一个或多个仲裁协议相抵触或放弃该等仲裁协议。
　　澳门的情况与香港的大致相同，无论在现在生效的仲裁法令或者正在修订和即将重新颁布的仲裁法当中，同样也可以找到仲裁庭有权力对财产作出保全的临时措施的法律依据。
　　然而，观乎中国内地的仲裁法，似乎并没有关于仲裁庭有权颁布临时措施的表述，中华人民共和国仲裁法第二十八条反而规定：
　　一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。
 当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。
　　 再者，在大湾区各地仲裁委员会的内部规章当中，关于财产保全的条文也大致表示：一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使仲裁裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。仲裁委员会应当将当事人提出的财产保全申请及时提交有管辖权的人民法院。
　　依此文字表述，在中国内地似乎仅仅人民法院才有权力颁布针对仲裁当事人的财产保全的命令及措施，而仲裁庭本身并没有相关的权限。
　　如果以上的结论正确，于本人来看，这是中国内地仲裁法律法规的一大疏失。众所周知，在现代民商事纠纷当中，诉前的财产保全工作越见平常也越见重要，事实上，有绝大多数的民商事纠纷当中，当事人最后能否找到实体的正义很大程度上是取决于诉前的财产保全工作是否到位。
　　以多年在澳门地区的律师执业经历，现在在考虑采取法律行动之前，往往首先考虑的第一步是申请财产保全措施以便将来当事人胜诉后其利益有足够的保障。根据本人所见，香港与中国内地的实际情况也是如此。
　　虽然，我们可以说，仲裁庭颁布临时措施的权限除了可以通过法律和仲裁机构的内部规章去规定外，还能透过当事人双方所签署的仲裁条款所赋予，然而，透过无数的具体个案大家都可以看到，当事人之间所签署的仲裁条款很大部分都还没能达到最基本的要求，很多时候都是缺筋少肉的，要不欠缺明确的仲裁中心，要不少了适用的法律等等，所以，要求当事人在仲裁条款当中明确载明仲裁庭具有处理保全措施的申请的权限，其想法是完全不现实的，再者，即使仲裁条款具有相关的表述，由于欠缺实体法法律依据的支持，我相信在执行阶段也还会存在不少的问题。
　　个人预计，随着大湾区的经济规模的逐渐壮大和其运作的日渐成熟，涉及各个城市和区域的企业之间的或民商事纠纷定必增多，而由于中国内地九个城市是大湾区腹地，也是经济活动的中心地带和企业财产的所在地，所以，我相信当事人指定中国内地仲裁中心作为处理纠纷的仲裁地定必比起指定澳门或香港的为多，虽然香港是享誉国际的仲裁中心，但毕竟中国内地具有先天的地理优势。
　　基于此，我认为，如果在中国内地的仲裁机构处理民商事纠纷而仲裁庭不具有权限去颁布关于财产的保全措施的话，那既不符合国际潮流之外，也会很大程度的打击了当事人选择中国内地的仲裁机构去处理纠纷的意欲，既不利于中国内地的仲裁业的进一步发展，同样也不利于大湾区将会频繁发生的民商事纠纷的解决。
　　所以，本人的结论就是，长远而言，进一步完善中国仲裁法的法律，明文赋予仲裁庭充分的权限去审理财产保全的申请，而作为一个短期的应对方案，各地仲裁机构应该在其内部章程当中增加处理财产保全的章节。
　　在我发言完毕的最后，我必须强调，本人并不是研究仲裁理论方面的专家，而且也没有在中国内地处理仲裁业务的经验，我只是一个普通的澳门执业律师，所以，以上的见解难免会有值得商榷之处，因此，如有任何错处，还需在座各位赐教与斧正。
　　谢谢各位的耐心！