广东省法学会

广东省法学会副会长，广东省法学会港澳法研究会会长，广东外语外贸大学教授　蔡镇顺

　　随着CEPA以及粤港、粤澳合作框架协议的实施，粤港澳合作从民间向三地政府更紧密合作的方向发展,尤其是大湾区概念的提出和实施，三地的发展展现了一个前所未有的辉煌未来，因此对三地政府间依法合作的要求更具有现实性和紧迫性。历史与现实表明，粤港澳政府能否顺利的关键在于“法治”，没有法治作为保障，所谓合作就是松散的临时的个案的。与长江三角洲、京津冀区域合作相比较，粤港澳大湾区政府合作的重点和难点就是不同制度下的合作，一国两制是大湾区最大的优势，也是大湾区最大的制约。在这样制度冲突条件下如何走出一条制度创新的道路是大湾区建设无法回避的根本问题，基于此，本文拟从法律视角对粤港澳政府合作做些抛砖引玉的探讨。
　　一、粤港澳政府合作在法律基础上存在的问题
　　在法治社会条件下，任何政府间合作都必须建立在法律基础之上。离开了法律这一前提，不仅会造成理论上的混乱，而且可能带来政府的违法行政。粤港澳政府合作必须以法律为前提，必须建立在稳固的法律基础之上。因此，对于粤港澳政府之间合作的法律性质及其存在的法律问题应该有正确的认识。
　　（一）在国内法意义上粤港澳三地政府的权限并不平衡
　　根据《宪法》的规定全国人大分别制定了香港基本法与澳门基本法，在香港和澳门地区分别建立了特别行政区。特别行政区是是中华人民共和国内享有高度自治权的行政区域，直辖于中央政府。因此，粤港澳合作是一国治下的地方合作。然而，粤港澳政府权限却存在巨大差别。在港澳，中央政府与港澳政府的权限划分遵循着中央列举，地方授予原则，基本法明确规定的国防、外交、主要官员任命、应急管理等管理权和基本法的修改、解释权属于中央，其他权力则由中央政府授予特别行政区政府独立行使，中央政府及其各部门均无权干预特别行政区根据基本法自行管理的事务，中央政府与特别行政区政府权限划分明晰。在广东，除了《立法法》第9条规定的绝对保留事项外，中央政府与广东政府的权力划分并不明确，即使是法律规定属于中央政府相对保留事项，地方政府在中央政府默许下也可能会以先行先试的方式予以行使，而一些本应属于地方管理的事务，中央政府及其各部门也可能会根据公共利益的理由直接行使。由此可见粤政府与港澳政府同样作为地方政府但在权限上存在很大的差异，是权限不平衡的地方政府之间的合作。由于这种差异，粤政府与港澳政府处理具体事务的权力依据、权力范围、处理具体事项的程序等均有所不同。有些事项在粤政府来说可能不难但在港澳政府可能难度很大。
　　（二）一国之内不同法域的地方政府合作
　　基于历史原因，中国内地实行社会主义制度，广东作为内地的一个省份，其法律体系属于社会主义的中华法系；香港地区作为英属殖民地被英国管治，其法律制度基本上是英国法律制度的移植，属于普通法系；澳门地区一直受葡萄牙管治，葡萄牙管治期间延伸适用葡萄牙法律，现有澳门法律体系基本上属于大陆法系。这样，在一国之内就出现了不同法系，呈现出多法域现象。法系不同，其法律理念、法律价值、法律性质、法律体系、法律解释、法的渊源以及立法和司法等诸多领域呈现出一系列巨大差异。这种差异使粤港澳合作中法律矛盾和冲突更加复杂，增加了粤港澳地方政府合作的难度。
　　不同法域引起的法律冲突比比皆是，并且很复杂。在司法实践中，广东与香港基本上是互不承认对方民商事判决，当事人若想保障自身权利，必须采用“一事两诉”方式，或根据一方法院所做判决确定的债权而向另一方法院重新提起诉讼，才能得到实现，严重影响判决执行效率。2006年签订了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和执行当事人协议管辖的民商事案件判决的安排》，该安排的性质更多是一个过渡性的小安排。从内容上看，该安排关于相互认可和执行判决的限制比较多，适用范围比较狭窄，如适用范围只限于源自商业合约纷争作出的金钱上的判决，还有对作出判决法院级别及判决金额限制等。
　　香港回归后，粤港两地在互相执行仲裁裁决方面就比较好地避免了法律冲突，主要依照1999年内地与香港签订实施的《仲裁裁决安排》来进行。在具体安排内容上，《仲裁裁决安排》对两地间相互执行仲裁裁决的管辖、实质性条件、形式性要件等许多重要问题作了明确的规定，这对维护两地当事人的合法权益，促进两地经济发展有着重要的意义。2007年内地与澳门签订了《关于内地与澳门特别行政区相互认可和执行仲裁裁决的安排》，广东与澳门在这一方面的司法协助才有了制度上的保障。结束了内地与澳门之间民商事仲裁裁决无法执行的“真空状态”，为解决粤澳之间的民商事仲裁裁决的承认和执行问题提供了法律保障。
　　（三）单独关税区其中一部份与两单独关税区政府之间的合作
　　中国大陆、香港、澳门都是WTO的成员方。依据WTO相关规定，“单独关税区”指的是“在处理其对外贸易关系和本协定规定的其他事务方面享有完全自主权”的某国部分领土。这就是说，一方面，“单独关税区”归属于某一主权国家但在处理本地区外贸关系等方面享有自主权；另一方面，该地区虽在处理本地外贸关系等方面享有自主权，但在国际法意义上的身份和地位仍然只是归属于该主权国家并构成该国管辖的部分领土。由于WTO协定有关成员资格的规定、中国独特的历史发展进程和“一国两制”的政策取向，在WTO的框架下，中国形成了前所未有的“一国四席”的模式。粤港澳政府合作是WTO单独关税区下特殊的地方政府合作。其中，港澳是单独关税区，而广东只是地方行政区，不是单独关税区。
　　作为WTO独立关税区，在WTO事务的范围内，港澳拥有自主决定的权力，广东仅是大陆独立关税区的一部分，不经过中央的授权不具有自主决定本省事务的权力。因此，尽管同样在WTO之下的合作，粤港澳三地的法律基础是有所不同的。根据WTO的要求，港澳和内地在享有相应权利的同时，也要承担相应义务；在享受相关贸易待遇所带来的便利、利益和优惠的同时，也要为其他成员提供法定和约定的待遇。内地是以“发展中”国家身份加入WTO的，其权利义务与港澳有所不同，广东属于内地的一部分，属于“”发展中“”的身份，其权利义务也与港澳有所不同。

　　二、粤港澳政府合作的现状与问题
　　从实践看，粤港澳政府合作主要通过行政协议和个案合作两种方式进行，其中，行政协议可以划分为中央政府与港澳特别行政区政府签订的行政协议以及粤港澳三地政府直接签订的行政协议。
　　（一）中央与港澳签订的行政协议
　　中央政府与港澳特别行政区政府签订的行政协议如CEPA及其补充协议，对推动粤港澳合作发挥了极其重要作用。然而，从法律的角度看，CEPA及其补充协议也存在诸多的法律问题需要进一步完善。同理，现行的《深化粤港澳合作推进大湾区建设框架协议》也存在同样的法律问题，由于是《深化粤港澳合作推进大湾区建设框架协议》中央和地方四方签订的，到底应该认为是中央与地方的协议还是地方与地方的协议，可以从不同的角度解读。下面以CEPA为例也就是从中央与地方的角度分析其存在的法律问题。
　　1、CEPA协议缺乏国内法意义上的法律依据
自内地与香港澳门签署CEPA协议以来，至今为止，已经签署了多个补充协议，这些协议对促进粤港澳三地深度合作具有重要的现实意义。从国际法角度看，CEPA协议是中国内地与港澳两个单独关税区之间签订的类似自由贸易协定的协议，当属于建立在WTO基础上的一项区际协议，应适用WTO规则。但从国内法的角度看，作为粤港澳深度合作基础性文件的CEPA协议，其在国内法上的效力却不明确。CEPA协议是内地与香港澳门特别行政区签订的经贸合作协定，其缔约主体分别是内地和香港澳门特别行政区，因而属于同一国家之内的不同行政区域之间缔结的合作协定，并且是一国之内不同法律制度区域之间的合作协议。然而，由于我国中央层面的法律没有关于内地与特别行政区缔结协议方面的相关规定，因此，内地的立法中没有对这类合作协定的法律性质和地位做出规定，因此，CEPA协议在国内法上的性质、地位和效力在法律上处于不确定状态。
　　2,《珠江三角洲地区改革发展规划纲要(2008—2020年)》是行政指导性文件，不属于《立法法》规定的法律渊源
行政指导是指行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权行为，对行政相对人没有强制力。行政相对人可以是公民、法人或其他组织，也可以是包括国家行政机关在内的国家机关。《规划纲要》是国家发改委对珠江三角洲地区的改革发展实施行政指导所制订的规范性文件，旨在基于国家全局战略和长远发展的目标，引导珠江三角洲地区政府采取积极有效的改革措施，努力将珠江三角洲地区发展成为粤港澳三地分工合作、优势互补的全的大都市圈。该文件规划了珠江三角洲地区在2008—2020年期间的具体发展方向，但没有规定各地政府机关的具体权利义务，也没有规定不服从其行政指导时的行政处罚措施，是典型的行政指导性文件。但由于该行政指导性文件并非由具有立法权的机关按照法定程序制订颁布，因此不属于《立法法》确定的法律渊源。
　　（二）粤港澳政府之间签订的行政协议
　　粤港澳政府签订的行政协议涉及到社会、经济的各个方面，其中以2010年签署的《粤港合作框架协议》、《粤澳合作框架协议》影响最大。这些协议是在粤港澳过去多年紧密合作所产生的默契和共识基础上，由粤港澳政府通过友好协商达成的，较充分体现了粤港澳三地区域发展的客观需求，为粤港澳政府合作搭建了重要平台，有力地推动了粤港澳三地合作进程。前述论及的《深化粤港澳合作推进大湾区建设框架协议》由于其中三方是地方政府，也存在属于地方政府协议的解读。我们也不妨从这样的角度研究其存在的法律问题。
　　粤港澳政府之间签订的行政协议也存在一些无法回避法法律问题：1,行政协议的合法性问题。在三地政府中，港澳两地政府的权限在法律上是比较明晰也是可行使的，而广东政府的权限及其行使则比较模糊。从已签订的协议看，有些协议内容明显涉及宪法与法律规定属于中央权限范畴的事项。如《框架协议》中有关金融合作相关规定，似乎应该属于《立法法》规定的相对保留事项。虽然从签订过程来说，《框架协议》都是在人民大会堂，并在国家副主席见证下由粤港、粤澳两地政府代表签订的，似乎是得到中央默许的，但从法律上看并没有得到中央批准或授权。退一步说，即使行政协议内容属于广东地方事务范围，这类协议的许多内容也属于地方重大事务，依据《地方组织法》规定，应经同级人大或其常委会讨论、决定，但所有行政协议基本上都没有经过同级人大或其常委会讨论、决定。2,行政协议的内容问题。行政协议一般应当包括以下条款：标题性条款、介绍性条款、合作安排条款、履行方式条款、成本与收益条款、违约责任条款和纠纷解决机制条款、生效时间条款、签署和日期条款，以及其他条款。大多行政协议内容过于原则，只是一种框架性协议，协议履行的程序、违约责任等行政协议应有的内容都经常性缺乏，影响了协议的可操作性。
　　（三）粤港澳政府间的个案合作
　　法律是建立在人类理性基础上的逻辑系统，行政协议也是人类理性的产物。而人类理性是一种“有限理性”，因而法律、行政协议不可能囊括一切庞杂的社会问题，不可能涉及到人类活动的方方面面。日益密切的粤港澳三地合作必然带来许多法律和行政协议所规范不到的事项，为了解决这些具体事项，政府间个案合作便不可避免。粤港澳政府间的个案合作，是指粤港澳三地政府在没有法律或相关协议明确约束和规范下，直接通过友好协商解决涉及双方权益的具体问题的一种合作方式。多年来，粤港澳三地个案合作解决了不少棘手的问题，但从粤港澳三地政府个案合作现状来看，主要存在以下问题：（1）个案合作缺乏必要的程序规范。粤港澳政府间个案合作是针对特殊情况下的一种灵活措施，不可能通过事先的协商达成一系列协议来进行规制。鉴于追求节省协商成本、提高协商效率从而使问题得到迅速处理的客观需要，粤港澳政府间的个案合作不可避免地呈现程序弱化的趋势。（2）个案合作缺乏法律理性。鉴于个案合作主要的任务是高效解决具体问题，追求效率，因此，个案合作往往难以建立在法律理性上，也不乏违法的个案合作。
　　三、关于授权广东省在自贸区先行先试的建议
　　在国家的整合和统一意义上讲，大湾区建设具有重要的引领作用。近年来，香港少数人开始搞“认同”政治，甚至港独运动。澳门尽管情况比较稳定，但从长期看也不能忽视。因此，大湾区建设不仅仅是要追求可持续的经济发展，也追求港珠澳地区的进一步整合和国家的统一，加快社会经济的整合，通过社会经济方法实现国家的真正统一。
　　目前粤港澳政府合作的现实还难以满足制度化的客观要求，但现实的困境不等于现实就是一成不变的，反之，在法律的意义上，必须改变这种　　现实，大湾区尤其应该先行先试，进行制度建设的的改革，健全机制，实现依法治理，从而为粤港澳政府合作提供有效制度保障。
　　我们认为粤港澳大湾区的探索方向，应以港澳带动大湾区进一步一体化、国际化、全球化。未来粤港澳大湾区实行“一国两制”基本格局应该是“政治上两制，经济社会一体”。
　　为此，经济领域应该通过深化经济体制改革和国家赋予更特殊的政策，使香港经济方面的体制、政策逐步通过辐射、移植、借鉴的方式引入大湾区，实现大湾区内经济体制的全面融合与经济体制和经济政策一体化。
社会领域，则应该推动资源共享、相互开放、相互衔接、相互合作、相互融合，使大湾区居民共享发展成果，共享政府提供的公共服务、社会福利和社会保障。
　　具体建议：
　　（一）明确授权广东省地方政府与港澳两地政府缔结合作协定的权力
　　随着我国改革开放的迅速发展，各地政府为打破地区行政壁垒，促进商品和各种要素的自由流通，增强本行政区域的经济实力，已经签订了各种形式的地方政府间合作协定。事实证明，这些地方政府间的合作协议对经济发展、协作、协调起到了非常重要的作用。从世界范围来看，加强政府合作已是全世界公共行政改革的趋势。从这个角度上说，我国《宪法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》关于地方政府的职能和权限方面的规定已经滞后，需要完善。必须尽快在《宪法》和《地方组织法》中明确地方政府之间缔结合作协定的权力。
　　我们建议，在广东省现行大湾区三个自贸片区，即南沙自贸片区、前海自贸片区、横琴自贸片区，加大制度改革的力度，授权广东在自贸区进行制度改革试点，取得成功经验后向全省推广。国家赋予三大自贸片区更特殊的政策，使香港经济方面的体制、政策逐步通过辐射、移植、借鉴的方式引入自贸区，推动自贸片区首先与港澳一体化、国际化。
　　（二）在《立法法》中明确地方政府间合作协定的法律地位
　　根据我国《立法法》的规定，地方政府间缔结的合作协定不是《立法法》中规定的法律渊源，因此，即使《宪法》和《地方组织法》赋予了地方政府享有政府间合作协定的缔约权，其缔结的合作协定在法律上的地位依然不明确。理论上讲，地方政府缔结的协议具有权利义务的内容，应该属于立法活动。我国是单一制国家，传统上强调国家立法权力的集中行使，但随着市场经济的发展，集中立法权的思维模式已经不能适应需要。我国此前也已经出现立法权适度下放的情况，如特区立法权、较大城市立法权等等。笔者认为，法律上可以认为我国一定级别地方政府间缔结协定的行为是地方政府确定彼此间权利义务的行为，属于立法活动。如果不将一定级别地方政府间的合作协定纳入国内法的渊源，则协定能否得到履行将只能由协议主体的自律程度决定，显然很难成为国内法的渊源。因此，在《立法法》中明确规定一定级别以上地方政府间合作协定是我国国内法的渊源，可以为这些合作协定的履行奠定法律基础。
　　（三）应明确粤港粤澳政府之间所缔结协定的效力级别。地方政府彼此间有了缔结协定的权力，其缔结的协定也具有法律渊源的地位，至此还不能完全解决问题。从粤港澳合作的具体进程来看，粤港粤澳地政府之间、政府部门之间的协定形式多样，包括安排、框架、宣言、会议纪要、合作备忘录、协议、倡议书、意向书等名称都有。实际上就是三地往往根据某个领域的需要，派出专门人员进行协商，这种作法在法律效力上缺乏统一而系统的考虑，也缺乏有效的全面沟通、协调。目前三地间制定的安排、框架、宣言、会议纪要、合作备忘录、协议、倡议书、意向书、框架、宣言等形式的文件,有部分仅仅是这些部门的内部行为，有的甚至是相对完整的工作记录，呈现出效力无序状态，其内容不具有普遍约束力，也不能确定效力级别，这在很大程度上影响了合作的深化，制约了其它方面合作的全面发展。

　　结束语。应该看到，香港澳门回归祖国以来，粤港澳合作取得巨大的成绩，得益于此，粤港澳三地经济贸易获得蓬勃发展。但应该承认，粤港粤澳合作的法律基础长期处于不明确不稳定状态，这必将对粤港粤澳现行的合作和未来的发展带来某些障碍。特别是随着《深化粤港澳合作推进大湾区建设框架协议》的实施，大湾区建设已经如火如荼地迅速展开，对制度建设的紧迫性已经提上日程。《深化粤港澳合作推进大湾区建设框架协议》中明确提出目标是：充分发挥粤港澳地区的综合优势，深化粤港澳合作，推进粤港澳大湾区建设，高水平参与国际合作，提升在国家经济发展和全方位开放中的引领作用，为港澳发展注入新动能，保持港澳长期繁荣稳定。路径是：先行先试，重点突破。支持广东全面深化改革，探索粤港澳合作新模式，推动主要合作区域和重点领域的体制机制创新，以点带面深化合作，充分释放改革红利。
　　因此，法学界在大湾区建设这一历史新阶段，应当进一步深入开展制度协调与制度创新的研究，为了保证大湾区的顺利建设和发展，保证粤港澳三地政府间长期稳定的合作提供扎实的理论支持。