广东省法学会

　　近日，浙江省法学会自由贸易园（港）区法治研究中心主任、浙江工业大学法学院教授陈利强撰文指出，当前我国自贸试验区建设在体制创新、机制创新、政策创新和风险防控等方面存在两大困境，即：已经落地的改革措施（制度创新）出现“碎片化”“不协同”的问题，改革试点经验亟需“系统集成”，否则很难复制推广；尚未落地的外商投资负面清单和金融业等领域的“开放压力和风险测试”难度逐步加大。解决这两大难题的关键，是着力破解自贸试验区法治建设中的“四化”问题。

　　一、自贸试验区法治建构及制度创新中的“四化”问题

　　一是“行政化”。自贸试验区是党中央、国务院领导下全面深化改革和扩大开放的试验田，其法治建构属于“政府自主推动型法治”。国家层面统一的自由贸易园（港）区基本法缺失，导致自贸试验区法治建构及制度创新中的行政化倾向比较严重，市场主体或社会力量参与的范围和程度极为有限。

　　二是“地方化”。在全国人大常委会与国务院分别做出“授权决定”的情况下，四省市自贸试验区“管理办法及政府规章与条例”的地方立法模式已经形成。但地方立法难以对标国际通行规则，对外贸、投资、海关、财税、金融等国家事权和基本制度进行规范，从而建立与国际投资贸易规则相衔接的制度框架和监管模式；法治建构及制度创新呈现严重的地方化倾向。目前正在完善中的自贸试验区负面清单，与国际通行的负面清单相比，也存在很大的“制度落差”。

　　三是“碎片化”。由于四省市自贸试验区改革措施涉及部门多、经验细碎，国家（部委）“事权条块分割”，导致自贸试验区政策法规（主要是部委规章）与制度创新成果呈现碎片化格局，缺乏总体框架性成果。若不进行“系统集成”，很难复制推广。

　　四是“空洞化”。由于改革牵涉多部门利益，且许多国家事权调整与现行法律法规发生冲突，导致改革难以深入推进；地方政府协调中央垂直管理部门的难度很大，因此法治建构及制度创新的政策体系出现“空洞化”“政策虚化”，主要有四种情形：国家（部委）事权不下放；国家（部委）事权交叉，难以下放；属于国务院事权，需要统一决策；未来国家（部委）事权的具体内容尚不清楚。

　　二、主要原因

　　一是基本法缺失。国家层面统一的自由贸易园（港）区基本法缺失，是自贸试验区遭遇法律地位不明确、国家授权不足或不清、重点改革措施难以落地等现实难题的主要原因。“全国人大常委会—国务院及相关部委—地方人大常委会与政府”三层次的自贸试验区法治体系，难以满足继续深化重点领域和关键环节改革事项的迫切需要。无论是理论要求还是长远考虑，都应当研究制定国家层面统一的自由贸易园（港）区基本法，对自贸试验区建设发挥引领、规范作用。

　　二是“逐项授权暂停”的立法方式适应性、可持续性不强。从短期来看，“因地调整”或“因事调整”的“逐项授权暂停”的立法方式针对性很强，是具有可行性和合理性的法治创新路径。但在自贸试验区建设成为新常态背景下，“逐项授权暂停”做法难以为继，主要原因在于：不利于维护国家法制的统一性和完整性，在实践中还会束缚自贸试验区自主改革的边界；容易造成自贸试验区法治建构及制度创新的碎片化格局；若每项地方立法均要由全国人大常委会单独作“决定”，也会耗费过多的时间和精力。

　　三是政策体系与法治体系混合不清，导致法治建构及制度创新方向不明确。在自贸试验区法治体系与政策体系之间关系模糊、边界不清的背景下，应推动法治体系（法律法规）建构的具体化和条文化，并与政策体系（政策措施）加以区分，使自贸试验区法治体系呈现完整性和科学性，为营造法治化、便利化、国际化的营商环境打下扎实基础。

　　三、对策建议

　　一是尽快在“国务院自由贸易试验区工作部际联席会议办公室”框架下，成立“国务院自由贸易试验区法治咨询委员会”，建立“法治咨询制度”，对自贸试验区法治建构及制度创新成果开展法治专题研究和评估，用法律形式对四省市自贸试验区的“碎片化”制度创新经验加以合成和固化，在最大程度上和最大范围内提升为可复制、可推广的“法律法规或其他规范性文件”，提振市场主体对自贸试验区制度创新的信心。如2016年10月，商务部出台《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》，以法定形式推动自贸试验区外商投资备案管理制度创新经验在全国的推广，就是很好的范例。

　　二是加快启动国家层面自由贸易园（港）区统一立法的专题调研，深入论证立法的紧迫性、必要性和可行性。法治顶层设计是避免自贸试验区法治建构及制度创新“地方化”“碎片化”等的根本途径，是维护国家法制统一性和完整性的客观要求，是适应深层次改革创新任务的现实需要，也是维护国家整体利益的有效途径。从国际范围看，国家层面统一立法也是国际惯例。

　　三是通过“特别授权法模式”破解当下自贸试验区改革创新的共性制度难题。我国行政管理体制的“条块分割”已经对自贸试验区改革创新构成挑战，涉及国家事权及中央专属立法权的改革措施难以深入推进并落地，使得改革成效不够显著。应当采用“特别授权法模式”，由全国人大常委会制定“中华人民共和国自由贸易试验区特别授权法”，以“五大发展理念”为引领，以“高水平和高标准自贸试验区建设”为目标，以“可复制和可推广的制度创新经验”为基本定位，坚持大胆试、大胆闯、自主改，旨在破解当下自贸试验区改革创新的共性制度难题（主要涉及发改、商务、海关、财政与金融部门），为未来3至5年自贸试验区“对标国际、自主改革”提供最基本的制度框架和监管模式，并为制定“中华人民共和国自由贸易园（港）区法”探索和积累经验。

　　（来源：陕西省法学会）