广东省法学会

【关键词】婚姻家庭暴力  举证难  认定难

前言：家庭是组成社会的基本单位，家庭的和谐稳定直接关系到整个社会

的安定繁荣。从实质上看，家庭暴力是对人权的侵犯，其影响远远超出了家庭范围，是造成社会不安定因素的原因之一。有统计数据表明，在中国2.7亿个家庭中，约有30%存在不同程度的家庭暴力，其中施暴人九成为男性，而且每年至少有10万个家庭因家庭暴力而瓦解^[1]。为了维护妇女合法权益，维护婚姻家庭和社会的稳定，建立平等、和睦、文明的家庭关系，本文拟以对妇女的家庭暴力为研究对象，从婚姻家庭角度，对婚姻家庭暴力法律范围的界定和人民法院认定婚姻家庭暴力的现状、原因及对策建议逐一探讨，以供商榷。

家庭暴力是一个全球性的现象，无论是发达国家还是发展中国家，这种现象都普遍存在，而妇女是主要受害人。目前世界上已有40多个国家和地区颁布了禁止家庭暴力的专门法律，并对家庭暴力理论与干预对策进行了深入而广泛的研究^[2]。上个世纪70年代以来，联合国通过了《消除对妇女一切形式歧视公约》、《消除对妇女暴力宣言》等与此相关的公约、宣言和决议，试图通过立法措施消除家庭暴力。我国对家庭暴力的研究起步较晚，自20世纪90年代，特别是^，95世妇会以后，家庭暴力问题逐步引起全社会的关注。我国相继出台的《未成年人保护法》、《妇女权益保护法》、《老年人权益保障法》、《婚姻法》均对禁止家庭暴力作了相关规定。这些规定仅为概括性的规定，缺乏具体的可操作性。2001年修改后的《婚姻法》总则，重申了1980年《婚姻法》的基本原则，并增设了“禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃”的条款，并规定了相应的法律制裁责任，如将家庭暴力作为受害人提出离婚的法定条件，受害人离婚时可诉求损害赔偿等，还明确规定受害人可以请求公安机关援助和村民委员会、居民委员会进行劝阻、调解。修改后的《婚姻法》对禁止家庭暴力作了更加明确而具体的规定，弥补了法律的漏洞，使遭受家庭暴力的受害人有了法律保护的依据。但由于家庭暴力天生的隐蔽性和不易取证的特点，令《婚姻法》的有关规定形同虚设，没有发挥其应有的效用。这就形成了一个难以解决的矛盾：一方面，社会公众期望修改后的《婚姻法》在防治家庭暴力，维护妇女合法权益方面发挥更大的作用；另一方面，在审判实践中涉及家庭暴力的诉求难以得到人民法院的支持。因此，有认真对婚姻家庭暴力的法律认定问题加以研究和探讨之必要。

一、       关于婚姻家庭暴力的法律范围界定

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法解释一》）第1条规定：“家庭暴力”是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果。这是首次从立法层面上对家庭暴力的概念作出明确的界定。从这一规定分析，施暴行为涉及身体、精神、性等方面。根据受害者被侵犯的部分，可分为身体暴力、精神暴力和性暴力。身体暴力属于家庭暴力的范畴在学界是已无争议的。“对精神暴力和性暴力是否属于家庭暴力，学者存在疑问，认为这种暴力一方面很难界定其程度，另一方面也影响司法执行的可操作性和严肃性”^[3]。联合国在《消除对妇女暴力宣言》第1条对妇女的暴力作出界定：对妇女的暴力系“对妇女造成或可能造成身心方面或性方面的伤害或痛苦的任何基于社会性别的暴力行为”。因此，有必要就婚姻家庭暴力的范围如何把握，作进一步阐释。

1.    关于性暴力问题。性暴力应为《婚姻法解释一》所包括，不

需要另行规定。性暴力无非表现在两个方面：一是以暴力手段伤害他人性器官；二是婚内强奸，即以暴力或以暴力相威胁，强行与妇女发生性行为。前者主要是对身体的伤害，后者主要是对精神或身心的伤害，都可以包括在《婚姻法解释一》关于“给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果”的行为之中，进行认定和处理。这两种行为无疑应属家庭暴力。婚内强奸属于家庭暴力，但在一般情况下不构成刑法上的强奸罪。因为结婚使夫妻双方负有满足对方正常性生活的义务，妻对夫来说不应再享有性的不可侵犯的权利，妇女性的不可侵犯的权利受到婚姻的限制。除非发生妻子已经向法院起诉离婚，并且法院已经受理等特定情况外，一般情况下，婚内强奸不构成刑法上的强奸罪。

2.关于精神暴力问题。精神暴力应归入家庭暴力范畴。“精神暴力可细分为情绪暴力和心理暴力”^[4]。情绪暴力指侮辱、谩骂、贬低人格等行为；心理暴力指以暴力威胁、自杀威胁等方式使受害人在心理上限于恐惧，进而被迫顺从施暴人。这些行为可以包括在《婚姻法解释一》第1条规定的“其他手段”中，进行认定和处理。家庭暴力不应仅理解为以暴力手段造成一定伤害后果的行为，还应包括以其他手段造成的存在精神方面伤害后果的行为，如受害人被施暴后患上精神疾病等。精神暴力对受害人的身心伤害一点也不比身体暴力造成的伤害轻。法律上将精神暴力归入家庭暴力范畴，有利于更好地保护家庭成员中弱势群体的合法权益。

3.关于不作为问题。有人认为，家庭暴力还应当包括不作为的方式，如不给予适当衣食、有病不给医治、不跟对方说话（冷战）、漠不关心对方等。笔者认为，家庭暴力是指施暴人以作为的方式实施身体、精神等方面的暴力，以不作为的方式实施的暴力不属于家庭暴力。下面从两点进行说明：

第一，不要将家庭暴力与虐待进行混淆。首先，两者之间存在交叉关系。家庭暴力是发生在家庭内部的暴力行为，是施暴人以殴打、捆绑、紧闭、残害或其他手段，对家庭成员进行伤害的暴力行为。虐待家庭成员是指经常以打骂、冻饿、捆绑、强迫体力劳动、限制自由、凌辱人格、有病不给医治等方法，从肉体上、精神上迫害、折磨、摧残共同生活的家庭成员的行为。有些行为既属于家庭暴力又属于虐待，如经常性的殴打；有些行为可能属于家庭暴力而不属于虐待，如一次性重伤家庭成员；有些行为属于虐待但一般不认为是家庭暴力，如有病不给医治。其次，两者行为有重合之处，但也有明显区别。一是虐待可以表现为积极、作为的形式，也可能表现为消极、不作为的形式，而家庭暴力仅表现为积极、作为的形式。二是虐待行为可以构成犯罪，但刑法未设立有关“家庭暴力”的罪名。三是虐待行为的特点是经常性、连续性、长期性地实施上述行为，而《婚姻法解释一》第1条规定：“持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。”换言之，偶尔冲动发生的打骂、体罚可以构成家庭暴力，但不构成虐待。

第二，不要将因感情不和产生的冷暴力纳入家庭暴力范围。冷暴力是指夫妻之间因感情不和，以不作为的方式让对方产生不愉快情绪或心理体验的行为，具体表现为不理不睬，感情上冷淡对方，将语言交流降到最低限度等。冷暴力不属于家庭暴力和虐待，否则只会混淆视听，不可避免地出现“泛暴力”问题，让家庭暴力的立法和执法陷入误区。

由此可见，精神暴力和性暴力归入家庭暴力范畴是我国乃至国际社会关于家庭暴力范围的必然趋势，体现进一步保障人权的时代精神。但不应将不作为等非暴力纳入家庭暴力，否则将出现“泛暴力”问题，进而削弱现行家庭暴力的立法价值。

二、人民法院认定婚姻家庭暴力的现状

根据现行《婚姻法》第32条、第46条规定，家庭暴力可引致两种民事法律行为：一是离婚；二是无过错方的损害赔偿。具体而言，一方面是指家庭暴力是离婚的法定理由，即人民法院一旦认定家庭暴力的存在，可准予当事人双方离婚；另一方面是指施暴人实施家庭暴力的，无过错的受害人有权请求损害赔偿。现行《婚姻法》为保障妇女远离家庭暴力、切实维护妇女合法权益提供了重要法律依据，是我国在研究家庭暴力防治问题上采取的重要法律举措。

但从司法实践看，情况并不尽如人意，现行《婚姻法》以人为本，维护弱者的立法精神，也难以在具体案件中得到执行。许多女性当事人因取证困难而在离婚诉讼中难以提供证据证明家庭暴力的存在，无法在离婚时获得损害赔偿。在离婚诉讼中，原告提出“家庭暴力”的多，但从统计数字来看，法院最终认定构成“家庭暴力”的非常少。据北京市海淀区人民法院2003年的统计数字表明，171件被调查的涉及家庭暴力的离婚案件中，真正被法院认定构成“家庭暴力”并判决离婚的只有1件。近百分之十的离婚案件原告在起诉理由中都提到被告在婚后曾对其有“殴打”的行为，同时请求损害赔偿，但大多数都难以得到法院的支持^[5]。我院（广东省深圳市罗湖区人民法院）2007至2009年三年来的统计数字表明，涉及家庭暴力的离婚案件有175件，真正被认定构成“家庭暴力”并支持其损害赔偿的仅为7件，且大多数是被告自认的情况。

人民法院审理涉及家庭暴力的离婚案件，呈现如下特点：

1.当事人提出存在家庭暴力的离婚案件数量不断增多，呈逐年曲线上升的趋势。我院分别于2007年受理涉及家庭暴力的案件46件，2008年受理68件，2009年受理61件。这反映了两方面社会现象：其一，家庭暴力已逐渐成为现代婚姻家庭的“致命杀手”；其二，女性权利意识不断觉醒，女性维权意识进一步增强。

2.人民法院认定构成家庭暴力的案件非常少。就我院而言，2007年认定家庭暴力的案件为2件，占涉及家庭暴力离婚案件的4.35%；2008年认定家庭暴力的案件为2件，占涉及家庭暴力离婚案件的2.94%；2009年认定家庭暴力的案件为3件，占涉及家庭暴力离婚案件的4.92%。这就说明了现行《婚姻法》有关禁止家庭暴力的规定，未能发挥其应有的作用，与社会公众的期望值和立法者的初衷相差甚远。究其原因，不外乎有二：一是举证难问题；二是对婚姻家庭暴力的范围把握和证据规则的运用问题。

3.人民法院认定构成家庭暴力的主要依据为对方当事人的自认。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第8条规定了自认制度，即“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”这就说明当事人能够成功举证案例非常少，主要依赖于对方当事人的自认。

三、人民法院关于婚姻家庭暴力认定难的原因分析

现行《婚姻法》在总则中规定“禁止家庭暴力”，并规定了明确而具体的法律制裁责任，是我国在民事领域唯一具有可操作性的法律。司法实践中，人民法院对婚姻家庭暴力存在认定难问题，令《婚姻法》有些条款形同虚设，无法发挥其应有的效用，导致我国的家庭暴力现象仍然难以遏制，以暴制暴的社会问题日益突出。以下从三个方面分析如下：

（一）立法不完善

《婚姻法解释一》对“家庭暴力”的构成有严格的限制性规定，导致法院在司法适用上存在局限性。家庭暴力的构成主要有如下三个适用条件：

1.行为条件。施暴人要有以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段实施的行为。施暴行为涉及身体、精神、性等方面，但在人民法院认定过程中，一般只局限于身体方面的暴力行为。对于精神方面和性方面的暴力行为，被认为缺乏外化的标准和司法实践的难以操作性，而排除在法律救济的范围之外。

2.结果条件。这一条件要求受害人必须有“伤害后果”。即家庭暴力具有类似于刑法中故意伤害罪等“结果犯”的特点，没有一定的伤害后果，不能认定为家庭暴力。比如，施暴人多次因生活琐事打骂受害人，但每次打骂都没有明显的伤害后果，就不能认定为家庭暴力。还有，对足以造成受害人一定伤害后果的行为，但因施暴人意志以外的原因而避免了伤害后果的暴力行为，即类似于刑法中的犯罪未遂。很显然，以伤害后果作为认定家庭暴力的依据，在一定程度上限制了法院对一些暴力行为的认定和制裁。

3.程度条件。这一条件要求受害人所受的伤害后果要达到“一定”的伤害程度，但对于如何界定“一定”的范围，目前我国尚无明确规定。有人认为，受害人在身体方面的伤害须达到轻伤以上程度，才符合家庭暴力的程度标准。笔者认为，依据《婚姻法》保护弱者的立法本意，不应将家庭暴力的程度标准限定太高，否则将不利于保障妇女合法权益。轻伤是刑事责任中故意伤害罪的程度标准，而婚姻家庭暴力主要是通过刑罚以外的民事法律途径进行制裁。因此，认定家庭暴力无须达到刑罚标准，如达到轻微伤的情况也可认定。

（二）受害人举证难

从审判实践看，当事人在家庭暴力难以获得法院的支持，法院在审理过程中对家庭暴力存在的事实难以认定，在很大程度上就是因为证据问题。换言之，法律在禁止家庭暴力、保障妇女合法权益上难以收到预期效果的根本原因在于举证难。具体情况体现如下：

1.不知举证。许多当事人在遭到暴力行为后，不注重收集证据。究其原因，有以下三点：第一，传统思想观念的束缚。许多受害人受到“家丑不外扬”的思想束缚及担心被抛弃的恐惧心理，在遭到暴力后，忍气吞声，没有报案或去有关机构进行验伤，试图用容忍、屈从来换取施暴人行为的收敛。第二，受害人的容忍。婚姻家庭暴力的施暴人是与受害人在感情上有密切依赖和经济上有密切牵连的人。在发生家庭暴力初期，受害人基于对施暴人的夫妻感情或经济上的依赖，在很大程度上容忍家庭暴力的发生，并侥幸地认为施暴人的行为在将来是可以避免的。因此，受害人并没有及时收集证据。第三，受害人缺乏法律常识。90%的受害人在遭到暴力行为后，没有报案或去医院开具诊断证明。在法院审理中施暴人拒不承认有暴力行为时，便无据可查。

2.不敢举证。第一，施暴丈夫以暴力相威胁，使受害人不敢收集证据。由于施暴丈夫和受害妻子在婚姻中的力量强弱不等，所处地位也不相同，受害人基于对施暴人暴力的恐惧而不敢报案，不敢寻求有关组织如妇联、居委会等的援助。有关调查显示，在不具有实质威慑力的外界力量干预下，妻子往往面临的并不是暴力的减少，而是暴力的加剧和升级。第二，施暴丈夫以孩子作为人质进行威胁。对父亲权利和抚养权的保护措施，可以帮助施虐丈夫取得对妻子不敢声张、不敢举证的控制权。

3.无法举证。这主要体现在两个方面：一方面，有些施暴人采取手段的“巧妙化”，令受害人无法获得验伤证明，或是伤不及治罪的程度。另一方面，在诉讼中，当受害人请求了解情况的邻居出庭作证的，邻居处于自身利益的考虑，往往拒绝出庭。

（三）社会职能部门执法不力

社会职能部门如公安机关、居委会、村委会等部门，对家庭暴力往往不够重视，不注重帮助受害人举证或收集、保留相关的证据，使证明家庭暴力的证据难以收集，导致法院对家庭暴力难以认定。

具体体现在三种情况：第一，公安机关不注重调查取证。有的当事人虽然报案，但一些派出所以家庭纠纷不属其工作范围为由不予处理；有的派出所虽然到了现场，但暴力行为已经结束，派出所没有进一步调查取证，不予认定存在暴力行为。第二，有关单位和组织的登记不详尽。有关单位和组织在处理家庭暴力过程中，做有关登记记录时，只登记了如施暴人保证：“我会好好处理与妻子的关系，好好疼老婆”等含糊的语言。而在法庭上施暴人往往对此类证据进行否认，认为这些言语并未表明其承认有家庭暴力行为。第三，在家庭暴力案件，许多妇女曾向居委会、村委会以及所在单位寻求援助、调解，但无法获得这些部门出具的遭受家庭暴力的证明。

社会职能部门执法不力的原因，有以下三点：第一，“清官难断家务事”“宁拆一座庙，不拆一桩婚”的传统观念流毒甚深。许多部门认为家庭暴力是私人领域的行为，不愿过多的介入和干预家庭矛盾。第二，有关部门调解不力。有关部门在处理过程中一般都以调和为原则，对施暴人进行批评教育了事，并未真正解决家庭矛盾。第三，我国相关法规不完善。涉及家庭暴力的案件，达到轻伤的，可构成刑法中故意伤害罪的刑法标准；达到轻微伤的，可按治安管理处罚的法律规定予以行政处罚；但对于轻微伤以下或无明显伤痕的，并无相关的可操作性法律措施。因此，社会职能部门往往无章可循，只能对施暴人口头批评教育了事。

四、人民法院认定家庭暴力的对策和建议

基于对人民法院存在认定难问题的原因分析，针对受害人举证难问题，提出破解人民法院认定难的思路和对策如下：

1.完善立法，出台现行《婚姻法》的相关配套法律法规，保障受害人的举证权。为解决家庭暴力举证难问题，我国各级地方政府可以出台一些条例。例如，河北省制定了《河北省预防和制止家庭暴力条例》，其中规定：“经家庭暴力受害人的请求，社区居民委员会、村民委员会应当为其提供遭受家庭暴力的相关证明。同时规定，公安机关在接到家庭暴力报警时，应当迅速出警，及时制止，并做好调查取证。对实施家庭暴力违反治安管理法律法规的，经受害人请求或者委托他人提出请求，公安机关应当依法给予施暴人相应处罚。医疗卫生机构对家庭暴力受害人应当给予治疗，做好诊疗记录并告知受害人保存相关证据” ^[6]。

2.提高受害人的维权能力，注重收集、保留有关遭受家庭暴力的证据。通过加强普法宣传教育，受害人进一步获取基本的法律常识和证据规则的运用知识，切实增强受害人的维权能力。受害人在遭受家庭暴力后，要注意充分运用法律赋予的权利，在法律许可范围内最大限度地收集证据，证明自己的主张。受害人可以做好如下几点：第一，受害人可以向派出所报案，获得出警记录或询问笔录；第二，受害人可以去医院开具诊断证明，并保存医疗费用单据；第三，受害人可以到有关机构验伤，获得法医鉴定书；第四，受害人可以向公安机关、居民委员会、村民委员会、人民调解组织、妇联组织等机构投诉，获得上述机构提供的录音或文字记载，及出具的书面证词、诊断或相关书证；第五，受害人可以录制有关视听资料，并无须经施暴人的同意[①]；第六，施暴人在实施家庭暴力后，口头保证不再犯的，受害人可以让施暴人写悔过书或保证书。

3.提高整个社会的维权意识和公民责任意识，保证证人积极出庭作证。社会公众普遍把家庭暴力简单地看成家务事，普遍存在“宁拆一座庙，不拆一桩婚”、“闲事少管，走路伸展”等淡漠他人的认识，对家庭暴力持宽容态度。例如：亲眼目睹家庭暴力发生的邻居，往往也成为冷眼旁观他人事的看客，通常拒绝出庭作证。实质上，家庭暴力是对人权的侵犯，是危害社会的基本细胞——家庭的“致命杀手”，是社会的不安定因素之一。因此，禁止家庭暴力，维护社会和谐稳定是一个文明社会每一个公民的基本责任。每一个了解家庭暴力情况的公民均应出庭作证，以保证受害人的诉求得到法院的支持。

4.人民法院应注重间接证据[②]的作用，增强对家庭暴力事实认定的力度。在家庭暴力案件中，直接证据非常少，绝大多数为间接证据。一般情况下，在涉及家庭暴力案件中难以获得直接证据，如载明施暴人、受害人的出警记录，载有被告承认殴打原告的询问笔录（派出所所作）。证明家庭暴力存在的证据主要为间接证据，如受害人的病历、诊断证明、法医鉴定书等。因此，法官应注重间接证据的作用，对当事人提交的间接证据正确地进行推理和判断，如果能够形成证据锁链，间接证据就可以获得较强的证明力，并据以认定构成家庭暴力。例如：刘某（女）因受家庭暴力诉聂某（男）离婚且支付损害赔偿金^[7]一案中，刘某为证明家庭暴力事实的存在，提交了两份证据：一份是刘某两处肋骨骨折的法医鉴定书，结论为构成轻伤；另一份为当事人双方在婚前签订的协议书：“一、生活中男方聂某，在女方刘某没有错的时候，不准殴打女方刘某。……”这两份均是间接证据，法医鉴定书只能证明受害人受伤的事实，协议书是本案的有力证据。法官对这两份证据进行推理和判断，认为聂某存在经常殴打刘某的事实，认定构成家庭暴力，判决准予双方离婚，并判令聂某给付刘某精神损害赔偿5000元整。

五、结论

婚姻家庭暴力的法律认定问题，对于践行现行《婚姻法》的立法精神与防治家庭暴力，均具有重大意义。通过以上探讨，笔者尝试提出如下结论和建议：

1.婚姻家庭暴力包括身体暴力、精神暴力和性暴力。家庭暴力与虐待是不同的两个概念。以不作为的方式实施的暴力行为可能属于虐待，但不属于家庭暴力。“泛暴力”现象的产生会削弱现行家庭暴力的立法价值，不应将因感情不和产生的冷暴力归入婚姻家庭暴力的范畴。

2.人民法院审理涉及家庭暴力离婚案件的现状就是认定难，其根本原因就是受害人举证难。当然，人民法院认定难问题，还有立法方面的原因、社会职能部门的原因乃至整个社会维权意识和社会公众的责任意识的原因。

    3.针对受害人举证难问题，破解人民法院认定难的思路和对策如下：（1）完善立法，出台现行《婚姻法》的相关配套法律法规，保障受害人的举证权；（2）提高受害人的维权能力，注重收集、保留有关遭受家庭暴力的证据；（3）提高整个社会的维权意识和公民责任意识，保证证人积极出庭作证。（4）人民法院应注重间接证据的作用，增强对家庭暴力事实认定的力度。

参考文献

[1] 张红艳.法律视角—婚姻家庭暴力[M].北京：中国法制出版社，2006：31.

[2] 张红艳.法律视角—婚姻家庭暴力[M].北京：中国法制出版社，2006：21.

[3] 巫昌祯.关于家庭暴力的研究概况[J].防治家庭暴力研究.北京：群众出版社：2000，（1）.

[4] 陈敏.呐喊—中国女性反家庭暴力报告[M].北京：人民出版社，2007：6.

[5] 张红艳.法律视角—婚姻家庭暴力[M]. 北京：中国法制出版社，2006：78.

[6] 杨兰芳，赵建明.对家庭暴力的若干思考，载自http:www.law.-lib.com.

[7] 卢明生.婚姻继承案例胜诉指引[M]. 北京：中国法制出版社，2010:110-114.

（编辑：郑桂琼）