广东省法学会

    2013年12月8日，由广东省法学会民商法学研究会主办、华南师范大学法学院承办的“广东省法学会民商法学研究会2013年年会暨学术研讨会”在华南师范大学召开。会议围绕“我国合同法理论与实践的完善”与“商事营业制度理论与实践的完善”主题，从技术秘密许可使用合同被许可人后续改进成果专利、基于买卖合同的物权秩序、营业转让中未来债权人的利益保护、营业转让中的商号转让等方面进行研究探讨，观点建议摘要如下：

    一、技术秘密许可使用合同被许可人后续改进成果的专利

合同法和专利法相关规定在技术秘密许可使用合同未就被许可人的后续成果的专利申请及其利益分享作出约定，并且事后也未能达成补充协议的情况下，对后续改进的技术成果提出专利申请的权利以及因此而获得的专利权归属于被许可人。在被许可人为单位的情况下，除非发明人与该单位另有约定，与后续改进成果的专利申请有关的权利归属于单位;而在被许可人为发明人本人的情况下，相应的权利归属于发明人本人。此种规定并不一定能妥善解决被许可人实际面临的问题，即对后续成果申请专利的权利与依照合同的约定保护技术秘密的义务之间可能存在难以协调的问题。

建议：通过交叉许可解决相互之间的专利实施问题

通过采用恰当的专利申请文件撰写方式，可以避免技术秘密被公开。在技术秘密及其后续改进成果存在被反向工程破译的风险时，原合同的当事人双方最好分别申请专利，并通过交叉许可，解决相互之间的专利实施问题。

二、基于买卖合同的物权秩序

尽管司法实务中有关物之善意取得案件甚为罕见，但我国法律承认的动产及不动产之善意取得制度（《物权法》第106条）对于物权秩序的形成具有重大意义。所有权善意取得制度只是形成物权秩序的一个典型制度。作为物权法结构原则的物权法定、分离原则与无因原则，以及公示公信力原则等，都对物权秩序之形成起着至关重要的作用。正如善意取得可以从动产及不动产法域扩张到物权以外的其他财产权领域，财产秩序的形成也同样需要借助保护物权秩序的法律精神或立法技术。

建议：为交易主体设定法定义务并从对交易的效力评价上保护信赖

通过限制意思自治、设定做成外观与查询公示的法定义务，以及通过公信原则、强制有效与相对不生效的效力评价方案，并借助无因性法律技术，具有社会性并超越交易相对性的物权秩序得以形成。

三、营业转让中未来债权人利益保护

我国暂未有专门针对营业转让中未来债权人利益保护的法律规定，多数是针对国有企业改制过程中企业通过营业转让的方式转移资产、逃避债务的情况而设。《企业破产法》第31条对撤销权和无效行为认定的规定，并不适用于营业转让中转让人继续存在或解散的情况，故无法对未来债权人起到任何保护作用。现实中，存在很多原企业在营业转让后便将企业解散的情况，很难追究原企业的责任承担。

建议：转让双方当事人必须将债权的责任承担者、责任承担方式等列入转让协议

营业转让以契约自由精神为前提，不代表转让双方当事人可以推卸责任的承担。在欺诈性营业转让的情况下应当借鉴美国传统继受人责任中关于欺诈性营业转让的适用规则，要求转让双方当事人对未来债权承担连带责任。转让人解散后，一方面未来债权人利益的保护适用产品存续原则和事业存续原则，另一方面赋予受让人向已解散的转让人追偿的权利。

四、营业转让中的商号转让

目前我国不仅没有统一的商号立法，甚至连“商号”这一国际通用名词在立法中也用企业或企业名称替代。我国对商号是否随营业转让而一并转让这一问题，相关立法语焉不详，转让方式不明确，且制度设计不符合法理,无疑会对债权人的债权实现产生可能上的不利影响。

建议：将商号随同商事营业一并转让，建立商号权转让的登记公告制度

应规定商号不得单独转让，即商号必须随同商事营业一并转让，或者在营业废止时才可以单独转让。设置一定的程序规范，建立商号权转让的登记公告制度，受让人应当就营业及商号的转让情况一并向工商行政部门进行变更登记和公告。商号转让于登记之日起生效，未经登记不得对抗第三人，转让后受让人享有原营业商号的单独使用权。

【编辑：王谨阳】