广东省法学会

一、超龄工伤认定：一个热敏的话题引出一个貌似无解的问题

有这样一个话题，现在在媒体和社会上炒的火热，当然这个问题也有点敏感。说火热呢，是因为这个事情的处理，政府和法院还真“掐起架”来了，说敏感呢，是因为它真正涉及到民生问题，那就是超过退休年龄，在工作中能否认定工伤的问题，我们首先看这个案例情况。

【案例】

2010年5月31日，在南海区里水镇一家鸡档打工的张×瑞上班时发生交通事故，并于当日抢救无效死亡。事发后，张×瑞的儿子张某认为，父亲是在这家鸡档打工，车祸死亡是在上班期间，应该属于工伤。张某分别在2011年9月16日和10月9日向南海区人社局提交材料，就张×瑞死亡申请工伤认定。南海区人社局经过多次认定，最终在2012年3月16日，认为张×瑞受伤时已超过法定退休年龄，根据《广东省工伤保险条例》第六十五条、第六十八条的规定，出具了《不予受理工伤认定申请决定书》。

张×瑞的儿子不服，遂向南海区法院提起行政诉讼，请求法院判决撤销不予受理工伤认定决定书，重新作出认定。一审法院认为，张某的诉讼请求没有事实和法律依据，依法予以驳回。

一审法院判决后，张某不服判决向佛山市中级人民法院提出上诉。张某坚持认为，父亲张×瑞应该被认定为工伤。

佛山中院认为，人社局依照《省工伤保险条例》，以张×瑞受伤时已超过法定退休年龄为由不予受理张×瑞的工伤认定申请属适用法规错误，依法应予撤销。因为最高法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民工因工伤亡的有关司法解释，明确表示“用人单位聘用超过法定年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。遂作出终审判决，认为原审判决驳回张某的诉讼请求不当，判决撤销一审法院判决书核销人社局不予受理工伤认定申请决定书，由人社局在法定期限对本案认定申请重新作出处理。

这是南方都市报2012年12月记者采写的一篇报道“超过退休年龄就不算工伤？中院说No！”题目很有冲击力。此报道提出了一个问题，人社局以《广东省工伤保险条例》作出的行政行为，被终审法院以最高法院的司法解释撤销了。尽管这里报道的是个案，但此口一开，让省工伤保险条例这一地方性法规与最高法院一纸批复成为难以化解的冲突。

时隔近半年，在2013年6月7日南都同一记者又采写了另一篇报道“佛山中院建议市人社局受理“超龄”工伤认定”。报道在叙述了一个个超过法定退休年龄能否认定为工伤的案例后，是这样说的：

面临同样遭遇的“超龄”工人并非个案，超过法定退休年龄能否认定为工伤，不但在国内其他省市操作模式不尽相同，即使是在佛山市五区内，工伤认定并不统一。2012年7月10日，高明区人社局作出一份工伤认定决定书，60岁的工人许某被认定为工伤。但在佛山其他四区，只要超过法定退休年龄，人社部门均依据《广东省工伤保险条例》第五十六条的规定不予受理。

与人社部门的“依法行政”相比，佛山市中级人民法院却对“不予认定为工伤”说“不”。由于对法律的适用和理解不同，政府职能部门与法院对工伤认定出现严重分歧。2013年5月22日，佛山市中院向市人社局发出司法建议，建议市人社局统一各区人社局的做法，受理认定“超龄”工伤。”

这里我们姑且不论人社局执行广东省工伤保险条例与法院按照最高法院批复判决，谁对谁错的问题，也不论行政与司法条块管理上的问题，单单从法律适用上来看，就“公说公有理，婆说婆有理”，究其原因，这里有两个症结值得探讨：

其一，在超过退休年龄是否认定工伤方面，省工伤保险条例作为地方性法规，而现行的《行政诉讼法》规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”根据该规定，地方性法规是地方各级人民法院审理行政案件的依据。如此看来，人社局、法院都应当按照该地方性法规执行，但作为最高法院司法解释的批复，又是法院审判案件当然的依据，于是，问题就出来了：在司法中，地方性法规与最高法院司法解释发生冲突时，谁的效力更高？

其二，地方人大常委会是地方性法规的制定者，但是在地方性法规实施中如存在冲突和不执行的问题，如何督促和协调，谁来督促和协调，也是该案件所反映出来的问题。因为我们知道，佛山中级法院可以向佛山市人社局发出司法建议，但是，省工伤保险条例是在全省范围内有效的地方性法规，这种“孤岛”性司法似乎不是一个长效性的机制，而作为制定者省人大常委会，似乎没有什么动作，作为具体执行者的人社局，似乎也难有作为，那么，这里就有一个谁来执行协调地方性法规的问题。

下面我们先撇开案例本身，来看看地方性法规在司法中的效力和实施上的尴尬。

二、到底谁说了算？——地方性法规在司法中的效力尴尬

（一）地方性法规在司法适用中的尴尬

在司法实践中，人民法院审判适用法律时，不同渊源的法规范具有的层次和效力不尽相同，因而对人民法院的约束力也不尽相同：有的要求人民法院在审理案件时必须服从，受其拘束，从而在法律适用中处于“依据”地位；有的则只是要求人民法院在审理案件时必须尊重，但不受其拘束，从而在法律适用中处于“参照”地位。但是，就同一渊源的法规范而言，其在法律适用中的地位必须是确定的，要么处于“依据”地位，要么处于“参照”地位。然而，对地方性法规在人民法院审理案件法律适用中的地位问题，我国现行三大诉讼法的规定并不一致，最高人民法院的态度也不确定，这就给地方性法规在司法适用上带来了尴尬，从不同诉讼法来看，具体是：

1.行政审判：选择性适用

1990年10月1日起施行的我国《行政诉讼法》第52条第1款规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”根据该规定，地方性法规是地方各级人民法院审理行政案件的依据。但是仅仅过了三年，1993年3月11日，最高人民法院作出了“人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定”的司法解释。这实际上是避开适用。十年之后，2003年4月29日，最高人民法院在一个司法解释中又明确：人民法院在审理行政案件时，认为地方性法规违反行政法规的，应当根据《立法法》第64条第2款、第79条第2款规定的精神选择适用行政法规。这实际上已经是选择性适用。

从直接适用，到避开适用，再到选择性适用，地方性法规在行政审判中的境遇可谓是每况愈下，困境明显。这种情形直接导致的尴尬就是：行政机关适用地方性法规，可能面临被撤销的风险，如不适用，则面临着人大执法检查中的不过关，进而直接影响到地方性法规的地方权威性。

2.民事审判：“审查”适用

我国现行的《民事诉讼法》对是否适用地方性法规并未作出具体、明确的规定。1993年5月6日，最高人民法院在《全国经济审判工作座谈会纪要》中明确提出，地方性法规可以作为地方各级人民法院审理民事案件的依据。但是，1999年11月29日，最高人民法院在《全国民事案件审判质量工作座谈会纪要》中又指出：人民法院在处理各类民事案件时，对于国家法律、行政法规有规定，而地方性法规规定的内容，属于结合当地实际情况而对有关立法精神和原则具体化、条文化，加以明确范围和标准的，应当适用或者参照；对于国家法律、行政法规尚无明确规定，地方性法规的规定不违反国家法律的基本原则的，可以适用或者参照；与法律、行政法规规定的基本原则和精神相抵触的，不能适用或者参照。根据该纪要的精神，人民法院在适用地方性法规之前，要对地方性法规的合法性进行间接、附带的审查，只有在确认其符合法律、行政法规的情况下，才能承认其效力并予以适用。这实际上是一种“审查性”适用，只不过迫于违宪及“洛阳种子案”的阴影，这里说“审查”，是一种间接性、附带性的，是带引号的。实际上与行政审判的境遇差不多，只不过，行政审判是引用，在民事审判中，多为对内容的采信。由此可见，地方性法规在民事审判中其适用程度几乎和规章、规范性文件相同，其尴尬程度可想而知。

3.刑事审判：拒绝适用

与民事诉讼法一样，我国现行《刑事诉讼法》对地方性法规在刑事审判法律适用中的地位也未作出具体、明确的规定。但是，依据《刑法》规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”，由于有关犯罪与刑罚的事项涉及到公民的基本权利和自由，其立法权只能属于法律，并禁止全国人大及其常委会授权其他机关制定相关规范。根据《刑法》和《立法法》的明确规定，地方性法规对有关犯罪与刑罚的事项无权制定规范加以调整。所以，地方性法规不能成为人民法院审理刑事案件的依据。

鉴于此，本文所探讨的实际上主要是人民法院审理民事、行政案件时适用地方性法规的问题。

综上，在法院行政和民事审判中，地方性法规并不必然是审判的依据，而需要其与法律、行政法规进行对照、审查。因此，一般来说，在司法适用中，很少出现地方性法规与法律、行政法规适用冲突及效力的问题。但在司法中同样有一个是从法律派生的依据，那就是司法解释，由于具有同样的根系，又分别出自不同的领域和机关，加上都是法院审判选择适用的依据，因此，其发生冲突则在所难免。

（二）地方性法规在与司法解释冲突中尴尬

与地方性法规相比，司法解释是最高司法机关在司法过程中就如何具体应用法律、法令的问题进行的解释。在司法实践中，尽管没有司法解释与地方性法规的效力大小比较的规定。但在实务中多是将司法解释等同于它所解释的法律来适用，效力高于地方性法规。

其理由主要是司法解释已俨然成为我国现行法的渊源。司法解释的效力来源于法律规定，法院组织法（第33条）和全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》均授权最高人民法院可以对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。上述决议还授权最高人民检察院有权在检察工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。1996年发布的《最高人民检察院司法解释工作暂行规定》中第2条规定，“对检察工作中具体应用法律的问题，由最高人民检察院解释，具有法律效力。” 1997年发布的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》中第4条宣称，“最高人民法院制定并发布的司法解释，具有法律效力。”有人甚至认为，司法解释实际上是针对全国人大的法律所做的解释，其效力持续于法律生效之间，法律生、解释生；法律死、解释死。法律和司法解释这种关系，类似于民法著名的“从随主规则”。司法解释虽然没有独立的位阶，但它却依附于被解释的法律，司法解释效力的位阶就同这个法律相等，就是说,如果是全国人大常委会通过的法律,那么它的司法解释效力就等同于这个法律。另外，在2009年10月，最高人民法院通过的《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》 则对此进行了较为完整的规范，该规定第五条指出：“行政裁判文书应当引用法律、法律解释、行政法规或者司法解释。对于应当适用的地方性法规、自治条例和单行条例、国务院或者国务院授权的部门公布的行政法规解释或者行政规章，可以直接引用。”由此，法院把司法解释与行政法规并列，而将地方性法规与行政规章比肩，显示了在最高法院眼里，司法解释明显高于地方性法规。

不过，这让地方性法规和执行地方性法规的行政机关感到尴尬的是：司法解释不具有普遍约束力。

我国《宪法》没有规定法院和检察院有解释法律的权力。《关于加强法律解释工作的决议》和《中华人民共和国人民法院组织法》赋予了最高人民法院和最高人民检察院法律解释权，但该解释权限于解释审判和检察工作中具体应用法律、法令的问题，这意味着最高人民法院和最高人民检察院对法律的解释只能就法律、法令在具体案件的应用进行解释。而最高人民法院和最高人民检察院的司法解释很多是针对个案的批复，不具有普遍的约束力，同时，根据规定，属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。因此，即使最高司法机关在关于司法解释工作的规定所称的“具有法律效力”，但根据立法法，也只能理解为实质法律的效力，而不是形式法律的效力。这种自我宣称有“法律效力”不具有同等法律约束力，因而不具备除法院审判以外的效力，至于对行政机关来说，更恐怕只能“望而兴叹”，无法引而用之，即使知道相关地方性法规与之不符，也只能硬着头皮适用。

由此，我们可以说，目前地方性法规在司法中的尴尬处境，已直接影响到政府行政的公信力，地方权力机关法规的权威性和执行力，应当到了非解决不可的时候了。

另外，除了这个效力上的尴尬，地方性法规在实施协调上的尴尬，也好不到哪里去。

三、谁说你说了算？——地方性法规实施协调上的尴尬

从司法实践看，虽然地方各级人大及其常委会在法规实施协调中做了一些工作，但总体来讲，这项工作基本没有开展起来，法规的执行和实施往往在于相关机关的好恶和选择。拿前面案件来说，事实上，最高法院的批复在前，广东人大常委会的地方性法规在后，如果注意到就会减少冲突，另外，出现冲突，没有任何机关向制定地方性法规的省人大常委会提出协调这个问题，况且，该地方性法规有无与法律、行政法规冲突，是否应被审查，这些由谁来做，都没有一个长效的机制。结果就造成了前面我们看到的报道那样的尴尬局面：

一方面是法院依司法解释撤销人社局依据地方性法规作出的行政行为，并建议人社局统一受理，作出工伤认定。而另一方面是人社局法制科负责人称，“我们绝对是依法办事，省的条例是由省人大审议通过，全省都是这么操作，不仅仅是在我们。”

那么是什么原因使之放任自流，没有协调监督呢，究其根源，我们认为有以下几点： 

1.缺乏专门的地方立法协调监督工作机构 

地方各级人大及其常委会都实行会议制度。人民代表大会每年只召开一次会议，会期一般为十天左右。在这段时间里，除了审议“一府两院”工作报告、计划和财政报告外，还要通过一些重要的法规，讨论和决定其他重大事项。因此，不大可能安排足够时间对地方性法规、规章制定后实施情况进行审查。至于人大常委会每两个月召开一次例会，会期一般为三天左右。在如此短的时间内，除繁重的立法任务、监督工作外，还要讨论和决定人事问题、重大事项等，也难以抽出时间对地方立法进行审查。因此，建立专门机构开展地方立法监督协调工作是非常必要的。但是，各地人大常委会普遍未设立专门机构负责地方立法监督协调工作，多数地方是依托常委会法制工作委员会办公室来承担这项工作。由于办公室的职能侧重于行政事务，同时缺少专业知识人员，审起来力不从心，无法到位，且人员少，难以承担。 

2.缺乏必备的程序 

《立法法》实施后，有立法权的地方人大常委会要么制定了规章备案审查的地方性法规或规范性文件，要么在地方立法条例中对规章备案审查作出了专门规定，但是，这些地方性法规或规范性文件中绝大多数对审查要在什么时间内完成，审查后有什么结果，在审查过程中是否可以采取听证会、论证会的形式等程序性内容都没有明确规定。 

 3.缺乏必要的立法监督协调责任制 

目前，地方国家权力机关立法监督不力的一个重要原因就是责任不明，在立法监督活动中出现的许多问题与没有建立相应的责任制直接相关。在我国现行的立法制度中，无论是立法活动还是立法监督活动，都没有建立相应的责任制度，使职权和职责完全脱钩，这样无法督促立法主体、立法监督主体恪守职责，当他们出现严重失职造成严重损害时难以依法追究其责任。

也正是这些原因，使地方性法规在司法中出现冲突时，根本无力和无法执行，更不用说是协调了。就在本文前面所举的案例中，就有一则这样的报道耐人寻味：

南都讯：昨日，南都对一群特殊的老年人进行了报道：他们因年龄超过法定退休年龄，在申请工伤认定时，遭遇政策壁垒，被挡在工伤认定申请的大门之外。南都记者对比发现，该条款是《广东省工伤保险条例》2011年修订时新增加的条款。那么，省人大常委会是基于何种考量增加了该条款？这样的条款是否对老年工人不公？昨日，广东省人大法工委对此法条出台进行了回应。

省人大法工委负责人表示，《劳动合同法》是2007年6月29日通过，《劳动合同法实施细则》是2008年通过。当2011年《广东省工伤保险条例》重新修订时，就需要根据两个上位法的精神，对《广东省工伤保险条例》作出一些补充和调整，以和上位法保持一致。

该负责人进一步阐释，《广东省保险条例》第65条是根据《劳动合同法》第四十四条第二项之规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险的，劳动合同终止。”以及《劳动合同法实施细则》第二十一条之规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”劳动合同终止，即意味着劳动关系终止，所以，不能使用《工伤保险条例》，只能适用民事法律关系。

该负责人表示，在立法之初，就已经考虑到这样的超龄工作群体。事实上，这样的群体近年来在逐渐增加。新修订的《广东省工伤保险条例》第65条就有规定：“前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。”

负责人表示，民事关系和工伤保险关系只是法律关系不同，适用的法律规范不同而已，并没有优劣之分，也不存在不公平之说。虽然超过法定退休年龄的工伤者是通过民事法律途径来维护自身权益，但仍可参考工伤保险条例的赔偿标准，而且还存在民事诉讼途径比工伤保险途径赔偿更多的情况。再者，民事诉讼途径相比工伤保险途径，程序较为简化。

同样是南都的报道，同样是有理有据，那么，这个回应是否是省人大关于地方性法规的立法解释呢，对省内相关执法机关有无约束力呢，我们不得而知。事实上，法院似乎对此也未予理睬。 

四、如何才能真正说了算？——地方立法性冲突解决的路径

那么如何解决地方立法在司法适用与冲突协调上的处境，我们觉得似乎可以按照下面路径来逐步解决。

首先，设立地方立法监督协调专门机构。将其置于地方人大常委会机关，职责主要是审查地方立法，协调立法冲突，检查地方性法规执行情况等。人员方面可以从相关行政、司法机关以及高校中选拔优秀法律专业人员，以提高审查协调水平。

其次，明确地方立法的司法适用效力。对于地方性法规，实行审查适用，即由地方人大设立的专门地方立法监督协调机构进行立法审查，取消司法机关的变相审查权，司法机关认为地方性法规有违反法律、行政法规的，应提交地方人大常委会进行审查，经审查合格的，法院审判时应当适用，不合格的，不予适用。因为毕竟在一定区域内，地方性法规往往是弥补法律、行政法规漏洞和缺陷的最主要的规范性文件，在没有违反法律、行政法规的情况下，地方性法规就是区域内解决实际问题的法律，司法机关不能也不得一味地选择或抗拒适用。对行政规章及其他规范性文件，也应相应设置审查程序予以确认适用效力。

其三，明确司法解释与地方立法各自的效力范围。即明确他们各自应当解释的范围、界限，如对哪些问题，应由立法机关出台地方性法规并解释，政府出台行政规章负责解释，哪些问题由法院负责解释，特别是针对目前司法解释越权的问题，立法机关应当进行规范，正如最高法院原副院长罗豪才所说：“司法解释要准确把握立法精神和立法原则。我国司法解释可以根据立法精神制定司法运作的政策，确立法院适用法律的具体规则，但不得改变法律规范或者创制新的法律原则。”当然，在规范司法解释的同时，也要加强地方立法解释工作，防止出现立法解释“空档”，或司法解释替代立法解释的现象。通过规范地方立法和司法解释，尽量使他们不会越界，甚至互相“掐架”。

 其四，建立和完善地方立法监督协调的法律责任，增强解决法律冲突的动力来源。从行为学的角度看，任何一种行为过程都会产生相应的结果，立法监督也不例外，其结果就是立法监督的法律责任承担。因此，应当建立立法监督协调责任制，明确责任的追究主体、程序以及监督主体和被监督主体应负的各种具体责任。一是纠正原有违法或不当行为；二是对违法或不当行为造成的损失应及时给予赔偿或补偿。维护地方立法的权威性。