广东省法学会

　　论量刑证据及量刑程序的理性维度——基于法官量刑自由裁量权的合理运行葛英好内容摘要：实现量刑公正是法院工作的重点之一和民众的普遍要求，而被告人量刑的公正需要建立在量刑证据的基础之上。独立的量刑程序模式为法官自由裁量权的发挥提供了广阔的空间，有利于法官掌握更多的量刑信息，尤其是对酌定量刑情节的综合考察。从某种意义上说，法官扮演着理性代言人的角色。法官用自己的理性去处理量刑与证据的关系，通过多个角度对量刑证据进行审视，从理性的维度全面分析证据涵盖的信息，把理性作为衡量证据与量刑关系问题的重要法则，将个人的主观心理活动转化为反映刑事诉讼要求的客观规则。法官的任务不仅是严格地遵循法律既定规则进行法律适用，保障法律适用的统一性和稳定性，还要通过认真分析研究量刑证据透露的案件信息，以正确的刑事司法理念，合法与合理的司法程序，以期对量刑证据准确认定和适用，实现量刑自由裁量权的合理运行。

　　定罪公正与量刑公正一起构成刑事司法正义的全部内容。刑事司法公正不仅要做到定罪正确，庭审程序公开透明，还要量刑的充分参与。如果惩罚是不公平的，不管定罪如何准确，如何正确适用法律的正当程序，刑罚的目的不可能完全实现，刑事司法的公正性也很难保证。长期以来，很多法官习惯于从实体角度研习定罪与量刑的根本问题，却很少对量刑证据进行全面的理性分析和论证。目前，法院依然存在量刑失衡、“同案不同判”的现象，在司法界乃至整个社会引起强烈反响。出现这种情况的主要原因，是因为量刑制度在我国现阶段还不够完善，以及量刑理念的不同和外界因素的影响。

　　一、量刑证据的角色定位

　　量刑证据是审判机关在对被告人定罪的前提下，依法对被告人判处何种刑罚以及刑罚大小所依据的事实，是对被告人的人身危险性和社会危害性所作的综合测量和评价。根据《刑事诉讼法》第43条规定，1量刑证据收集主体的多元化有利于各方充分调查量刑事实，以保证法官能获得相关量刑信息的全面性。量刑证据收集主体的多元化和形式的多样性，确定了量刑证据的复杂性。

　　（一）量刑证据的地位。长期以来，我国对量刑证据的搜集缺乏应有的重视，控辩双方对量刑证据收集很自由，随机性很大。侦查机关对犯罪证据的搜集主要集中在犯罪嫌疑人是否构成犯罪的有关事实上，因此对涉及犯罪嫌疑人定罪情节的证据通常进行全面搜集。在侦查机关移送的案卷中，只有一些非常重要的法定量刑情节可能受到关注。这些情节通常包括嫌疑人自首、主犯、累犯、犯罪中止、犯罪未遂、认罪态度等方面。但是对那些涉及社会危害程度、犯罪人主观恶性、犯罪人回归社会可能性等方面的量刑情节，如犯罪人平常表现、是否有前科劣迹、犯罪的原因和动机、被害人有无过错、有无退赃和赔偿被害人损失等情节，则通常为侦查机关所忽略。按照传统审查起诉标准，检察机关对于提起公诉的案件主要是看其是否达到法定的定罪条件，也就是犯罪事实清楚、证据确实充分、被告人的行为符合刑法规定的某一犯罪构成要件。因此，检察机关关注的重点是诉讼活动的定罪问题，甚至所进行的补充调查活动，也是为了弥补侦查机关收集犯罪证据的不足。为达到起诉成功的效果，检察机关一般会将审查起诉工作的重心放在说服法院作出有罪裁判方面，而不会更多地关注被告人的量刑情节问题。 2此外，法官量刑 “估堆式”的计算，已经成为一种操作经验。特别是近年来，全国各地法院相继出台了旨在控制法官行使自由裁量权的办法，比如像电脑量刑法，其也只是僵化了的量刑方法，甚至从根本上排除了法官对量刑证据的理性思考。量刑与定罪不同，量刑不仅要认定有关量刑的证据，更应该关注量刑证据所适用的结果。司法实践中，在量刑情节大体相同的案件中判决却出现较大偏差，或者同一案件中不同被告人在量刑上出现了极大的不平衡，这种现象不仅违背了司法公正，损害了司法权威，也使得量刑问题引起广泛关注。

　　（二）量刑证据的作用。我国现行法律没有对量刑问题作特别规定，也没有在庭审中设置特别的量刑程序，导致法官很难注意到辩方的意见。法官在自由裁量权的范围内，通过自己对案件的主观评价来对案件的量刑情节作出判决，这就难免会产生同案不同判现象，此类事件的发生都不可避免冲击着中国司法的权威和法律的信仰。3量刑失衡具有多方面原因，但关键要从量刑证据本身的认定和适用上寻找答案。量刑证据是法官量刑的基础，法官量刑必须以量刑证据为依据，惟有依据量刑证据作出的裁判才具有说服力和可靠性。罗马谚语说：“有证据证明的才是存在的，诉讼以证明为中心，裁判以证明为根据。” 4任何证据并不是孤立存在的，法官通过仔细解读案件量刑证据显示出的信息，做到事实清楚、定性准确，各种情节通盘考虑、全面综合考量，才能准确确定相应的处罚。

　　二、理性分析量刑证据传递的案件信息

　　从2010年10月1日起，《量刑程序意见》在全国开始试行，各级人民法院开始逐步探索新的量刑程序模式。量刑证据制度既是司法改革的重要内容也是司法改革的重要推手。一方面，量刑证据制度是量刑程序改革相对应的工具，独立的量刑程序要有独立的量刑证据规则；另一方面，量刑证据制度完善的动力和经验来自于量刑程序改革的实践。量刑程序改革被一些法学家称之为“法官的自我革命”。对于刑事被告人能否得到公正的判决，合理的量刑有时甚至比准确的定罪更为重要。根据《量刑程序意见》规定，对于公诉案件，检察机关可以向法院提出量刑建议。在量刑建议书的内容上，检察机关应该载明对被告人处以刑罚的类别、处罚范围、刑罚执行方式以及量刑理由和根据，即检察机关所认可的整个量刑情节和依据这些量刑情节所作出的法律推理。《量刑程序意见》除了规定检察机关提出量刑建议以外，还规定当事人、辩护人、诉讼代理人也可向法院提出量刑意见，并说明理由。

　　基于刑罚的目的，被告人社会危害性和人身危险性是量刑考察的主要依据，此乃量刑证明的客体。因而表明被告人社会危害性和人身危险性及其程度的主客观事实情况即量刑情节，是犯罪分子负刑事责任和实现刑罚的根据。5

　　（一）人身危险性方面的证据信息

　　第一，证明以前表现情况的证据：过去的业绩，有关机构出具的证明被告人表现的材料；有关组织出具的证明，如村委会或居委会、学校、单位的证明。

　　第二，证明个人特质的证据：被告人的品格、成长环境、犯罪原因及其他信息材料。如周边人对其评价如何，是否做过与常人不一样的过激行为；家庭环境对其影响是否很大，单亲还是双亲家庭，是否隔代教育，是否长期在留守环境下长大，等等。

　　第三、证明家庭收入情况的证据：受教育程度、目前的职业和就业条件、被告人经济状况等信息资料。如教育水平的高低关系到被告人对法律的认知程度；职业状况和就业环境好坏对其犯罪行为有很重要的影响，工作稳定的人与失业的人对社会的评价是有很大差距的；被告人经济状况直接关系到被告人的犯罪动机。

　　第四，证明被告人主观恶性的证据：包括犯罪目的与犯罪动机。如故意杀人与故意伤害致人死亡在主观恶性上明显有区别；因生活窘迫而抢劫与大肆挥霍后抢劫在犯罪动机上有很大差别，其直接涉及到量刑的结果。

　　第五，证明犯罪行为侵害的对象、犯罪手段和犯罪造成的后果的证据：犯罪侵害的对象不同，对于量刑往往会产生不同程度的影响。比如，伤害儿童、老人、残疾人、孕妇的犯罪行为比伤害一般成年人的犯罪行为恶劣。犯罪手段不仅反映了犯分子的人身危险性程度，同时也直接影响到犯罪结果的大小。不同的犯罪手段可能会产生不同的社会危害性程度。比如《刑法》第234条第2款规定的“以特别残忍手段”，就是刑法规定的故意伤害罪中将犯罪手段作为构成加重犯罪量刑的要件。犯罪造成损害后果的严重程度直接反映了犯罪的社会危害程度。对损害后果的考察结果，往往成为定罪量刑中直接认定量刑轻重的依据。6

　　（二）社会危害性方面的证据信息

　　所谓社会危害性，是行为对社会关系和社会秩序造成某种损害的事实特征。被告人的社会危害性大小的主要客观因素是行为的性质和行为造成结果的轻重。危害结果大，就表明社会危害性就大，社会危害性大，社会影响也就大。社会危害性不仅对刑事责任有无起着决定性作用，对刑事责任的大小与惩罚严厉程度也起着重要作用。如故意杀人的社会危害性与正当防卫杀人的社会危害性在犯罪客观要素的评价方面截然不同；同样是驾驶汽车，交通肇事罪的社会危害性与以危险方法危害公共安全罪的社会危害性在量刑方面的评价是有天壤之别的。交通肇事罪最高可判处七年监禁，而以危险方法危害公共安全罪最高可判死刑，这样的量刑差距不言而喻。

　　（三）被害人过错方面的证据信息

　　在确定被告人的刑事责任时，将被害人是否具有过错，以及过错程度的大小纳入量刑考量范畴。在具体案件中，合理考虑被害人存在的过错，对于被告人的定罪量刑具有重要作用。应全面分析“被害人过错的性质、所侵害法益的大小，以及过错行为与犯罪行为之间的关联性等情况，来决定被告人承担刑事责任的轻重。全面考量，精确评定被害人过错在量刑中的影响力，进而确定适当的从宽幅度”。7在司法实践中，尤其是在死刑案件审理中，一旦被害人有过错，即便过错轻微，最高院也有可能对被告人不核准死刑，这也是最高院履行少杀慎杀政策的一个重要支点。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第36条规定了人民法院除应该查明法定量刑情节外，还应该查明案件起因、被害人有无过错及过错程度、被告人的近亲属是否协助抓获被告人、被告人平时表现及有无悔罪态度、附带民事诉讼赔偿情况等酌定量刑情节。有的大义灭亲的案件，被告人实在是无法忍受被害人的行为才不得已而为之，这类案件案往往还伴随着被告人周边邻居的求情，请求法院对被告人从轻或者减轻处罚。这样的案件被告人不仅不会被判处死刑，反而会得到从轻或减轻处罚。

　　三、法官量刑自由裁量权合理运行的几个维度

　　在司法实践中，衡量法官的量刑是否出于理性的判断，一是法官的量刑过程和结果必须具有合法性；二是法官的量刑过程和结果以及论证理由必须体现出规范性和社会性的统一。法官自由裁量权的运作是一个复杂的实践理性，它包含着对法律价值的分析和判断，深刻反映了法官理性思考在价值侧重或权衡问题上的内心争议。注重刑法的个别化功能，给法官行使自由裁量权设定了合理的空间。

　　（一）方法步骤——法官量刑自由裁量权运行的合理进路

　　立足于刑罚的动态性，法官要全面分析案件的案前、案中、案后的各种量刑证据，理性考虑量刑证据之间的相互关联性，善于洞悉和体察社会对犯罪行为的一般性评判，对该行为的社会意义和价值进行法律意义上的再创造和再解读，以体现社会性和法律性的和谐互动。法官自由裁量权运行的合理进路主要包括公开性、融贯性、可预测性和判决书说理性。

　　公开性包括量刑证据的公开和量刑程序的公开两个方面。量刑证据公开不但在庭审当中公开量刑证据，更重要的是在侦查机关一开始对案件进行侦查的时候就应该公开，侦查机关不仅仅搜索关于被告人定罪的证据，对被告人的量刑证据同样也不容忽视，这些量刑证据关系到被告人的刑罚轻重，关系到被告人的改造结果，只有综合考量量刑证据才能符合罪责刑相适应原则。公诉机关只要发现有被告人的量刑证据，在庭审中就要指出来，只有这样才能让案件全面客观的呈现在法官面前，有利于法官公正断案。法官能够正确地归纳、评价和运用量刑证据，从而在判决书中公开、全面地反映对量刑证据的选择和量刑设计的思考，是司法理性最直观的展现与表达。

　　融贯性是司法过程的一个理性约束，同时也是评价论证合理性的一个标准。从实体方面说，融贯性论证主要体现在对大众的价值观念的融合上。一个判决能够与社会相融合，得到社会的接受，跟其吸收了社会上公认的价值观有关。因此，法律论证只有在吸收了一个社会所公认的价值观念的时候，也即吸收了社会上的公理、情理并随着它们的进步而进步的时候，才可以说在实体上做到了融贯性，由此作出的司法裁判才能得到社会的认可，这样的判决亦才具有了合理性和进步性。从某种意义上来说，量刑的融贯性就是量刑结果的可接受性。

　　可预测性是公正量刑的基本指标判断，它使公众能够根据量刑规范得出可能作出的量刑结论。这时，法的确定性就要靠法官行使自由裁量权来实现。但是，法官的自由裁量权与法律的确定性之间恰是一对矛盾。因此，“具有客观合理性的量刑，首先应该存在事前的可预测性。” 8惟有量刑结果使大众能够预测和接受，才能真正实现量刑的法律和社会效益，刑罚目的才能真正达到。若是判决失去可预测性，意味着生活的基本常识和简单的社会正义观念偏离到一定程度，法律的公信力也将被削弱。

　　量刑是在控辩双方充分表达量刑意见的基础上达成的结果，这种结果的表现形式是判决书。因此，量刑必须充分说理。法官对量刑证据判断和运用应该在裁判文书中有所说明，因为，正当的审判要求一个被判决的人能够听到有理由的判决。充分说理的量刑包括量刑基准是怎样选择的，对量刑证据是如何评价的，量刑证据对于最终的量刑结果具有什么样的影响或作用，法官为何确定了最终的宣告刑等等。某种意义上讲，充分说理的量刑，是公正量刑的体现。在“本院认为” 部分，量刑说明不仅和实体定性一样应在判决书中有所体现，对量刑理由的论证也要明晰透彻，不能过于简单粗疏，不能仅简单地说明从重或从轻符合法律的规定，有时对量刑论证的笔墨甚至可以大于对案件定性的论证。

　　（二）量度界定——法官量刑自由裁量权运行的合理边际

　　“理性是合理‘度’的界定与把握，这个‘度’是量和质、里与表的结构统一，过犹不及，则水溢火蔓，物极必反”。9由于量刑证据是一个关乎法定刑适用的重要范畴，而它的多样性与复杂性，以及我国缺乏量刑的一般理论，给审判实践带来了难以解决的技术性问题。美国法律经济学家波斯纳曾将自由裁量权比喻为“黑箱”，认为其中的因素复杂多样，由于受到法官个体素质、人生经历、人生观、价值观甚至情绪、直觉、偏见等众多非法律因素影响，造成法官个体对法律和事实理解不同。因此，对量刑证据要进行多维度的的理性分析、合理的规范，警惕权力被滥用，以实现个案处理上的公正。

　　通常认为，量刑大体可以分为两步走：第一步是确定法定基础刑期，即排除各种法定和酌定的量刑情节，对某种抽象为一般既遂状态的犯罪构成的基本事实所判处的刑罚；第二步是调整基础刑期，即综合考虑各种量刑证据形成宣告刑。10其中第一步确定的法定基础刑期就是这里说着的量刑基准。基准刑的确定是为了解决从重或从轻处罚情节问题，以该量刑基准为参照物，在量刑基准的基础上增加或减少，取得相对合理的结论，但是又不能呆板地简单相加或者相减，否则会造成量刑畸轻或畸重。要从案件总体的角度去把握，量刑基准只是作为一个参照，不能等同于数学中的公式。司法实践中就出现过类似的案例，某地方法院严格按照当地制定的《量刑指导意见》计算被告人的量刑，最后出现被告人量刑畸轻情况，检察院于是提出抗诉意见，结果导致法院很被动。法院判决依据的初衷是好的，却出现了负面效果。

　　为了保障法院审判的公正性，应该给法官行使自由裁量权设定合理的边际，加强对其自由裁量权的防范和控制。实际操作中，如何把握量刑的从轻与从重的“度”的问题，应该说是用理性来合理把握的，这个从轻是有底线的从轻，即不能轻于原罪行的法定最低刑，这样才能体现法律的公平正义。例如对于轻微的伤害案件，赔了钱，只能适度地从轻，并不是赔得越多，刑就减得越多，赔得越少，减得就越少。减刑关键要掌握一个“度”字。这个“度”就是既要使被告人为其所犯罪行而受到法律的惩罚，又能够使被告人及其家属积极对被害人进行赔偿。运用得当可以抚慰被害人及其亲属；运用不当，则可能出现与初衷相反的结果，造成新的社会危害。特别是社会影响恶劣的案件，民愤极大的犯罪，尤其要从人身危险性方面、社会危害性方面作出全面理性的考量，同时在司法裁判中吸纳民意等社会因素，使法官量刑自由裁量权运行在合理的边际。

　　（三）独立量刑程序模式——法官量刑自由裁量权运行的合理规制

　　当今世界各国的刑事审判程序主要可以分为两种模式：一是定罪、量刑混合的程序模式，二是独立的量刑程序模式。我国采用的是定罪与量刑混合的程序模式。在刑事审判过程中，法官往往将量刑辩护与定罪辩护合二为一，辩护人把定罪证据与量刑证据放在一起进行举证、质证和辩护。辩护人首先肯定会尽量在定罪证据上下功夫，会尽可能的提出证明被告人无罪的证据；如果无罪方面的证据太薄弱，无法得到法官的认可，辩护人紧接着会提出从轻、减轻量刑方面的证据，比如被告人有自首情节、有悔罪表现、认罪态度好、没有犯罪前科且之前一贯表现良好，等等。而在法庭辩论阶段，辩护人必须把辩论的重点放在一个地方，如果无罪辩论是重点，那么留给辩护人对量刑证据的辩论空间就很小，最后对量刑证据的辩论往往会草草收场，一带而过；如果把量刑证据的辩论作为重点，这就等于承认了犯罪事实，辩护人和被告人又心有不甘，心里总是想搏一把。因为对辩护人来说，如果对被告人进行无罪辩护取得成功，对自己职业生涯的声誉是极大的宣传，会名利双收；对被告人来说，如果无罪辩护成功，获得的将是人的最重要的权利——人身自由权。在司法实践中，的确出现过类似的案件。某地法院的一个合同诈骗案件，辩护人坚持无罪辩护，经过多次开庭审理，几经发回，甚至上报到最高人民法院，最后几名被告人被判无罪释放。坚持无罪辩护虽然取得成功，但是却冒着巨大的风险。如果辩护失败，那么被告人会给法官留下认罪态度不好的印象，即使被告人有法定或者酌定的从轻、减轻情节，但是量刑会和原本预想到的估计有差距。在这种模式下，定罪和量刑的辩护只能选择其一作为主攻方向，二者本身所内涵的冲突给辩护人提出了难题，而这些问题的根源在于我国实行的是定罪与量刑混合统一模式，不是独立的量刑程序模式。可见，要给被告人充分行使辩护权，实行独立的量刑程序模式是大势所趋，亦是对法官量刑自由裁量权的合理规制。给被告人一次陈述的机会，就会给法官一次发现案件信息的机会，让法官对量刑证据的理性思考更加全面、完整，法官的量刑自由裁量权更加科学、合理。定罪与量刑程序混合模式会导致辩护律师在辩护过程中既要主张被告人无罪，又要做好心理准备即如果被告人被判处有罪，辩护人必须尽最大努力为被告人举出具有从轻、减轻的量刑证据，这无疑是前后矛盾的。正如德国学者魏根特教授所言：“因为（法庭同时）审判处理罪与罚的问题，辩护方在作总结陈述时，经常面临两难境地：辩护人如果（现实中他应当这么做）请求法院在对被告人定罪时从轻量刑，则无疑削弱了他对当事人所作的无罪答辩的可信度。” 11

　　量刑事实即量刑情节，是量刑证据的证明对象，是量刑裁决的依据，独立的量刑程序是量刑证据制度发挥作用的保障。依据法律规定，只有经过当庭举证、质证等法庭调查程序查证属实的证据，才能作为量刑的依据，所以，要保证对量刑证据进行充分的质证和辨认，独立的量刑程序作为保障无疑是最佳选择。同时，量刑规范化改革所建立的一些措施为独立量刑程序的构建提供了契机。《量刑程序意见》明确规定在量刑过程中检察机关有权提出量刑建议，当事人和辩护人、诉讼代理人有权提出量刑意见，控辩双方可以进行量刑辩论等，这些制度和规则为量刑程序的独立打下了良好基础。

　　四、结 论量刑证据的适用过程是一种理性的过程，简单的司法经验和做法并不能代替。现阶段我国虽然制定了《量刑程序意见》，但法官对量刑证据依然缺乏应有的重视，更没有对案件量刑证据建立起全面理性的分析体系，这也是法官量刑自由裁量权受到诟病的主要原因。因此，法官应该凭借理性，深刻理解和把握法律的精神实质，并能将法律精神与社会形势相联系并融合到个案中去，实现对量刑证据的准确把握。法官对案件的审理既要对证据进行理性分析，也要有一个能让法官发掘证据、全面审核证据的运行模式。独立的量刑程序模式为法官全面、正确地断案提供了保障。不仅如此，这种模式下侦查机关、公诉机关、被告人、被害人及其亲属等多方当事人全面参与案件的量刑程序，并且各自承担着相应的举证责任，让案件真相真实完整地展现在法官面前，法官断案的准确度也将随之大大提高。随着《量刑程序意见》的出台，我国量刑程序改革正朝着规范化方向发展，量刑证据的搜集与调取将有明确的分工与合作，量刑程序改革带来一系列的新问题将逐步得到解决，量刑证据制度也将逐步得以完善。

　　注释：

　　① 《刑事诉讼法》第43条：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”。

　　② 陈瑞华：《论量刑信息的调查》，载《法学家》2010年第2期。

　　③ 杨浩杰：《论我国刑事审判量刑证据制度》，来源：江苏法院网www.jsfy.gov.cn  更新时间：2012-10-29 16：41：35.④[美]菲尼、[德]赫尔曼、岳礼玲：《一个案例，两种制度——美德刑事司法比较》，北京：中国法制出版社2006年版，第352页。

　　⑤张明楷：《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》，载《法学研究》2010年第5期。

　　⑥熊选国主编：《公检法刑事办案重点难点问题释解》，北京：中国方正出版社2006年版，第234页。

　　⑦黄冬阳：《被害人过错对引发犯罪的认定有多大影响？》，检察日报，2011年7月20日。

　　⑧冯军：《量刑概说》，《云南大学学报》（法学版）2002年第3期，第28页。

　　⑨赵荣光：《理性维度：一个关于人性特征与人生重大问题的肤浅思考》2009-09-20 22：33 .来源：www.zhaorongguang.com.⑩陈兴良：《本体刑法学》，北京：商务印书馆，2001年版，第116页。  左卫民：《中国量刑程序改革：误区与正道——基于比较与实证研究的反思》，《法学研究》2010年第4期。

　　11左卫民：《中国量刑程序改革：误区与正道——基于比较与实证研究的反思》，《法学研究》2010年第4期。

　　（来源：安徽省法学会）