广东省法学会

　　[摘要]建设海南国际旅游岛是一个包括法律建设在内的文化建设过程。法律建设内含旅游的国际私法建设。这一进程中，外国游客的民事法律地位、民事行为能力、旅游合同和侵权行为的法律适用等问题尤为重要。本文拟就上述问题逐一论述，并在此基础上提出旅游国际私法的立法建议，以期为建设海南国际旅游岛尽绵薄之力。

　　[关键词] 海南国际旅游岛   国际私法  法律适用

　　引言：中国政府发布的《关于建设海南国际旅游岛若干意见的决定》引发了海南又一轮开发的热潮。海南得天独厚的地理位置和富有个性的人文环境在中国的不可复制性和在世界的相当的知名度使得中外游客纷至沓来。其中，外国游客的显著增加是海南建设国际旅游岛过程中的必然趋势。显然，国际旅游岛的建设不仅仅是一个物质建设过程，更是一个文化建设的过程。物质建设包括公共基础设施的夯实、餐饮旅馆的搭建、旅游产品的提升等往往通过短时间内加大投资力度可以达到的，而文化建设却是循序渐进的过程。在某种意义来说，国际旅游岛的建设的成功标志在很大程度上取决于文化建设。这样，包括制度和法律建设在内的文化建设在建设国际旅游岛过程的作用显得尤为重要。制度和法律建设是一个游戏规则问题。如果没有既符合国际标准又满足当地需求的游戏规则，那么处于混乱状态下的其他建设事项的成功就无从谈起。在外国游客显著增加的情势下，如何依法保护外国当事人的合法权益，在保护和规制的过程中如何正确适用法律，选择适用哪国法律等问题不仅关涉到外国当事的利益，而且关系到国际旅游岛建设可持续发展的大局。这些问题就是在建设海南国际旅游岛过程的若干国际私法问题。它们主要包括外国游客在我国的民商事法律地位、民事行为能力、旅游合同和民事侵权等法律适用等问题。

　　一、外国游客在我国的民商事法律地位

　　外国人，包括外国游客的民商事法律地位，是指外国人在内国法律上享有的民商事权利和承担民商事义务的状况。一国赋予外国人在内国一定的民商事法律地位，是国际民商事关系赖以产生和发展的基础。作为国际民商事交往的重要内容之一的国际旅游关系的正常健康发展也有赖于外国游客的民商事法律地位的正确确立。给予外国人什么样的民商事法律地位是由各个主权国家自行决定的，但各国必须考虑其承担的国际义务和当时的国际关系及有关的国际惯例。自从19世纪初的国际私法的发端到如今，各国立法和司法实践形成了如下关于外国人的民商事法律地位的制度。我国涉外民商事法律也作了同样或类似的规定。

　　（一）国民待遇

　　国民待遇（National Treatment），又称平等待遇，是指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。国民待遇原则最初是由1804年《法国民法典》做出规定的，随后多数国家从立法或司法中践行了这一原则。国民待遇原则同时也是WTO法律的一项基本原则。

　　（二）最惠国待遇

　　最惠国待遇（Most-favoured-nation Treantment， MFT）， 是指缔约一方根据条约之规定，把它已给予或将要给予第三国或与之有确定关系的人或事的优惠待遇，同样给予缔约他方或与之有确定关系的人或事。最惠国待遇主要由三方关系，即给惠国、最惠国（第三国）和受惠国构成，给惠国给予受惠国以其已经给予或将要给予最惠国（第三国）的待遇。

　　适用最惠国待遇原则应当注意一些问题：第一、最惠国待遇以条约约定为前提；第二、最惠国待遇约定后，在适用过程中自动生效；第三、最惠国待遇是有例外或者有一定限制的。

　　（三）其他民商事法律地位

　　外国人在内国的民商事法律地位除了上述的国民待遇和最惠国待遇外，还有优惠待遇、普遍优惠待遇和歧视待遇和非歧视待遇。

　　优惠待遇（Preferential Treatment）是指一国为了某种目的给予另一国及其自然人和法人以特定的优惠的一种待遇。国家在建设海南国际旅游岛的过程中可以为了特定的目的如吸引高科技和先进的管理技术而适用优惠待遇。

　　普遍优惠待遇（Generalized System of Preference， GSP）是指发达国家单方面给予发展中国家出口制品或半成品（包括某些初级产品）一种普遍的、非歧视的和非互惠的关税优惠制度。目前，这种制度如何扩展到发展中国家的旅游产品，如旅游路线和旅游服务方面，尚需时日。

　　歧视待遇（Discrimination Treatment），也称差别待遇，是指一国把不给予本国或其他外国自然人或法人的限制性规定专门适用于特定国家的自然人或法人，或者把给予本国其他外国自然人或法人的某些优惠或权利，不给予特定国家的自然人或法人。与之相反，非歧视待遇（Non-discrimination Treatment）是指国家之间缔结条约，规定缔约国一方把不低于内国或其他外国自然人和法人的权利地位适用于缔约国另一方的自然人和法人。

　　显然，在建设海南国际旅游岛过程中，应当抛弃歧视待遇，而应张扬非歧视待遇，因为“实行歧视待遇会阻碍各国间发展国际经济贸易合作和友好往来。”

　　二、民事行为能力的法律适用

　　行为能力，自广义而言之，乃依自己之意思活动，得引起法律上效果之能力也。法律行为能力，谓得单独确定的为完全有效的法律行为之资格。由于各国民法对具有完全民事行为能力、限制行为能力和无民事行为能力的规定的条件不同，适用不同国家的法律，将会得出不同的法律后果，这就出现了法律适用冲突问题。这种法律冲突在国际民商事交往过程中屡见不鲜。如何正确化解这一冲突，对国际民事正常具有基础性作用。如果一个外国游客在海南岛旅游过程中，为一定的民事行为，其法律后果到底如何，就取决于该外国当事人的民事行为能力了。

　　据此，当事人的行为能力一般适用其属人法；如果依据其属人法（本国法）为无民事行为能力或者为限制行为能力，但是，依据行为地法其为有完全民事行为能力的，当事人的行为能力适用行为地法。外国当事人在我国旅游，其行为能力适用其本国法。如果依据其本国法没有行为能力，但依据我国法律其有完全行为能力，那么就适用行为地法即中国法律来决定行为人是否有行为能力。

　　三、旅游合同的法律适用

　　旅游合同，根据《关于旅行契约的国际公约》第1条规定：“履行契约系指组织旅游之契约或中间人承办旅行之契约。”所以，有学者把旅游合同定义为旅游者与旅游经营者以及旅游经营者之间设立、变更或中止民事权利与民事义务关系的协议。《中华人民共和国合同法》（以下简称我国《合同法》）上没有列名旅游合同，因此，旅游合同为无名合同。我国《合同法》第142条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”因此，旅游合同可以并应当适用我国《合同法》总则以及与旅游密切相关的分则中“客运合同”、“租赁合同”、“委托合同”、“保管合同”和“居间合同”等规定。

　　（一）意思自治原则（Doctrine of Automomy of Will ）

　　（二）最密切联系原则（Doctrine of the Closest Connection）

　　四、旅游侵权的法律适用

　　旅客在履行期间若受到人身伤害，可以主张旅行社及其服务人员的违约责任，更可以依法主张侵权赔偿责任。是主张何种权利，法律留给受害人或其近亲属来选择。为了维护法律适用的稳定性和保护双方当事人的权利，受害人或其近亲属一旦选定违约之诉或侵权之诉，就不得变更。违约情形，在上文的合同的法律适用已经论及。如果当事人选择侵权赔偿之诉，随之带来的问题是侵权适用何种法律。

　　由此可见，在涉外旅游侵权的法律适用时，应当依据“侵权行为适用侵权行为地法或侵权结果出现地法”，同时要受到我国对侵权行为的法律定性的制约。如果双方当事人具有同一国籍或在同一国家都有住所，那么侵权行为可以适用共同属人法或共同住所地法，这样也在侵权领域在一定程度内遵循了最密切联系原则。由于当事人双方的共同本国法或者共同住所地法与当事人的关系最为密切，所以在处理涉外侵权案件时，适用当事人的共同本国法或共同住所地法较之单纯适用侵权行为地法更为方便、合理，便于法院的判决的承认和执行。

　　五、旅游国际私法立法建议

　　上文对涉外旅游法律适用就外国游客的民商事法律地位、民事行为能力、合同和民事侵权的问题作了简要的论述。但涉外旅游的法律适用包括但不限于上述四个问题。不过，这四个问题显然是最主要、最基础和最频发的问题。基于上文的分析，笔者对我国旅游国际私法的立法作如下建议：1、外国游客在我国享有国民待遇和对等待遇；我国与其所属国另有约定的除外。

　　2、外国游客的行为能力适用其本国法；依据其本国法为无民事行为能力或限制行为能力，但依据我国法律有完全民事行为能力的，适用我国法律。

　　3、涉外旅游合同当事人可以选择合同适用的法律，但当事人的选择不得违反我国的公共秩序等强行性规定；当事人没有选择适用的法律，或选择的法律不存在，或法律选择无效的，适用与当事人有最密切联系的国家或地区的法律。

　　4、涉外旅游侵权适用侵权行为发生地法或侵权结果出现地法律，但我国法律不认为是侵权的，不作侵权处理；如果双方当事人具有同一国籍或在同一国家都有住所的，可以适用当事人的共同国籍国法或共同住所地法。

　　（来源：海南省法学会）