广东省法学会

（1.广东商学院法学院副教授，博士，硕士研究生导师，广东广州510320；2.湖南省人民检察院控申处副处长，博士，湖南长沙 410001。）

摘 要：监督过失是指监督者没有对被监督者进行有效的监督、教育、指导、命令，从而导致被监督者的过失行为引起危害结果的发生。监督管理过失犯罪的主体确定应采取双重标准：一是监督管理义务的来源判断应采取形式兼实质标准，二是监督人必须有确定的监督管理权限。监督管理过失犯罪中行为人的预见能力判断应采取平均人标准说。

关键词：监督过失；  犯罪主体；  预见能力

引言

自2008年“三鹿奶粉”事件以来，食品安全问题日益受到党中央以及政府有关部门的重视。遗憾的是，食品安全恶性事件并没有及时得到有效的控制。近两年，不仅“瘦肉精”、“三聚氰胺”又卷土重来， 而且“染色馒头”、“毒豆芽”、“牛肉膏”又接踵而来。国务院总理温家宝指出，这些恶性的食品安全事件足以表明，诚信的缺失、道德的滑坡已经到了何等严重的地步。固然，目前我国严峻的食品安全问题的发生存在诸多原因，尤其是食品生产者、销售者作为直接责任人负有重要的责任；但同时也不能忽视一个客观现象，即食品安全恶性事件多交织渎职行为。最高人民检察院渎职侵权检察厅相关负责人在一次回答记者提问时透露，在查办的案件中，有的国家工作人员不认真履行监管职责，或超越职权，甚至徇私舞弊，为不合格食品出具合格证；有的徇私舞弊，对应当移交司法机关追究刑事责任的危害食品安全刑事案件不移交，或者帮助犯罪分子逃避处罚，甚至充当犯罪分子的 “保护伞”。比如，河南省检察机关在瘦肉精事件中就查处渎职犯罪嫌疑人26人，都是从事畜牧监管的人员。

鉴于此，为了加大对食品安全违法犯罪的打击力度，今年刚实施不久的《刑法修正案八》不仅对刑法中已有的生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪在构成要件以及处罚标准方面作了一些修改，而且增加了食品安全监管渎职的刑事责任规定，即增设了食品监管人员滥用职权罪和食品监管人员失职罪两个新罪名。《刑法修正案八》四十九条规定，在刑法第四百零八条后增加一条，作为第四百零八条之一：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”因此，本文拟结合刑法理论中的监督管理过失理论在食品安全监管中渎职犯罪中的适用做一探讨，以期对司法实践有所裨益。

一、监督过失理论的产生背景及其概念

工业革命以来，食品药品事故、大规模火灾爆炸事故等灾难性重大事故日益增多，此类事故往往是多人过错行为共同造成，在追查事故原因过程中，除了现场直接作业人员违反规章制度外，往往还发现生产经营的监督管理人员疏于管理监督或者没有提供必要的安全生产条件。但是，司法实践中一般只追究直接作业人员的刑事责任，而对监督管理人员网开一面，造成“地位越高，离现场越远，越没有责任”、“现场直接作业人员仅能依照管理监督人的指示或提供的条件作业，仅令被监督管理人承担责任，而监督管理人逍遥法外，则实际上由脑部发号施令，而手足依其指令行动，但头部无罪而手脚有罪”的不合理现象。这样一来，不仅适用刑法不公正，而且不利于有效地抑制和预防过失犯罪。为了防止这种不合理现象，日本刑法学者提出了监督管理过失理论，该理论是指不仅对在现场直接引起危害结果的从业人员追究刑事责任，而且对在此之前制造危险状态的上位监督管理人追究间接地引起危害结果的过失刑事责任的法理。

监督管理过失，在日本刑法理论中又称为“监督过失”或者“管理、监督过失”，监督管理过失理论是是日本过失犯罪理论中的一个重要组成部分。它的产生与过失犯罪一般理论的发展有着密切的联系。监督管理过失理论的出现，反映了人们对过失犯罪的认识进一步深化。随着社会经济的发展和科技的进步，社会的分工日益复杂，管理活动的层次日益增多，生产、作业以及管理活动中人与人的关系更加紧密，一个人的疏忽或者懈怠往往会发生连锁反应，引发他人的过失行为，进而导致严重的后果。在追究直接造成危害结果发生的生产、作业人员刑事责任的同时，应不应当追究直接行为人背后的监督管理者失职渎职行为的刑事责任，成了传统过失犯罪理论面临的重大课题。监督管理过失理论源于1973年11月25日日本德岛地方法院对“森永奶粉中毒案件”的判决。该案案情是：1955年6月至7月，日本西部一带许多使用奶粉喂养的幼儿出现原因不明的病症，原因是使用森永乳品工厂生产的奶粉中含有大量砒霜成分。经调查，该工厂订购的乳品添加剂含有大量砒素。在生产奶粉前，没有经过化学检验，就直接将这种添加剂掺入奶粉中。因而，当时的工厂厂长和制造科科长作为责任者被起诉。法院认为，制造科科长兼任厂长助理，对该厂乳制品实际生产具有决定权，为防止部下从业人员导致事故发生，有责任对订货、产品的使用、化学检验等进行监督、检查，却疏忽业务上的注意义务，没有指示、监督让有关人员对购进的添加剂进行必要的化学检验并确认其是否有害，因而负有监督上的过失责任。[1]大约在同一时期，‘千日百货公司火灾、大洋百货店火灾’等事件相继发生，追究监督者的刑事责任的必要性更加突显出来。”[2]因此，如何追究监督管理者的过失刑事责任的问题便逐渐成为了日本刑法理论界和实务界重点研究的课题。

今天，在我国也同样面临这一问题。随着工业技术的不断发展，近年来，我国矿难事故、火灾爆炸事故、工程建设事故、交通事故、食品药品事故、医疗卫生事故等各种安全责任事故不断增加。因此，我国刑法理论界和实务界对监督管理过失理论也开始给予重视。

那么，何谓“监督过失”呢？日本刑法学者对监督过失的认识可以归纳为二种：第一种是狭义的监督过失。即监督者没有对被监督者进行有效的监督、教育、指导、命令，从而导致被监督者的过失行为引起危害结果的发生。[3]第二种是广义的监督过失。广义的监督过失，是指除通说的狭义监督过失之外，还包含管理过失。所谓管理过失，是指由于管理的物质设备、机构、人的体制等不完备本身与危害结果发生有直接联系的直接的过失。管理过失实际上就是管理人没有建立安全体制或者建立的安全体制不完善，因而与其他因素相结合，导致危害结果发生的情况。笔者较为赞同从广义上来理解监督过失，这也是日本刑法理论的通说。

二、监督过失犯罪主体的界定标准

监督管理过失犯罪的主体是负有监督管理责任的监督管理者。所谓负有监督管理责任的监督管理者，既可以是从事业务活动的人员，也可以是从事国家行政管理活动的国家机关工作人员。由于监督管理过失犯罪不是具体的罪名，而是特殊的过失犯罪种类，因此，刑法没有也不可能对监督管理过失犯罪的主体做出明确的规定。这就为我们认定监督管理过失犯罪带来了困难。因此，必须根据监督管理过失犯罪主体的概念和特征，确立如何界定监督管理过失犯罪主体的标准，从而为司法实践准确认定犯罪提供参考和依据。

笔者认为，可以确立以下界定监督管理过失犯罪主体的两重标准：

（一）行为人是否负有特定的监督管理义务：监督管理义务形式标准兼实质标准

所谓特定的监督管理义务，是指行为人在业务、国家公务活动中负有的监督被监督者、

建立安全管理体制、控制自己支配范围内的危险源，以避免危害结果发生的义务。行为人如果负有监督管理义务就必须正确履行，否则如果因此造成危害结果就可能成为监督管理过失犯罪的主体。监督管理义务的来源有以下几种：

1、法定的监督管理义务。这是最常见的监督管理义务产生方式。这里的“法定的监督管理义务”是指法律、法规、行政规章、规章制度等规定的监督管理义务。法律、法规、行政规章、规章制度明确规定行为人具有监督管理职责的，行为人取得监督管理者的地位和身份。例如，如《国务院关于进一步加强食品安全工作的决定》（国法[2004]23号）和中央编制委员会办公室《关于进一步明确食品安全监管部门职责分工有关问题的通知》（中央编办发[2004]35号）文件确立了我国食品安全由部门监管的原则，采取了“分段监管为主、品种监管为辅”的方式，由农业部门负责初级农产品生产环节的监管；质检部门负责食品生产加工环节的监管；工商部门负责食品流通环节的监管；卫生部门负责餐饮业和食堂等消费环节的监管；食品药品监管部门负责对食品药品安全的综合监督、组织协调和依法组织查处重大事故。因此，在发生食品事故时，首先就应查明具体是哪一个监管环节出了问题，再进一步确定渎职的具体监督管理人员。

2、业务分工产生的监督管理义务。这也是最常见的监督管理义务产生方式。在业务、国家公务活动中，为了完成常规性、事务性的工作而事先进行分工，或者为了完成某项临时工作，而临时进行分工。根据分工，有的直接从事生产、作业，有的负责监督管理。根据分工负责监督管理的人员就负有监督管理义务。

  3、因支配危险源而产生的监督管理义务。行为人在业务活动或者国家公务活动中，对自己支配范围内存在的危险源，负有妥善管理、防止侵害他人权益的义务。2007年4月20日，广西北海市银滩度假区一个已经歇业的“渔家庄”游乐园中的鳄鱼池里的鳄鱼，将攀爬围栏进入玩耍的一名九岁小学生吃掉，就应当追究管理者的过失责任。

4、因协议或者其他法律行为产生的监督管理义务。有关协议可以产生监督管理义务。例如，《安全生产法》第四十条规定：“两个以上生产经营单位在同一作业区域内进行生产经营活动，可能危及对方生产安全的，应当签订安全生产管理协议，明确各自的安全生产管理职责和应当采取的安全措施，并指定专职安全生产管理人员进行安全检查与协调。”该法第四十一条规定：“生产经营项目、场所有多个承包单位、承租单位的，生产经营单位应当与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议，或者在承包合同、租赁合同中约定各自的安全生产管理职责；生产经营单位对承包单位、承租单位的安全生产工作统一协调、管理。”在这些情况下，就应按照协议或者合同规定，履行各自的安全生产监督管理义务。其他法律行为也可产生监督管理义务。例如，王某在鳗鱼禁捕期内，未经边防、渔船、渔港监督部门签证，于1993年12月28日驾驶苏东渔0439号渔船，与大部分未经有关部门检验、未领取出海作业证的江苏省东台市的新农、新街、三仓等乡镇的21条舢板（其中4条是王某自己的）计81人，前往黄海145海区豆腐渣舀子作业区捕捞鳗苗。同月30日6时许，王某从收音机收听到上海人民广播电台播放的有10级强风的天气预报后，与周某分别向各舢板通报了天气预报情况，要大家做好防风准备。当日下午风力逐渐增强，晚上只有4人到大船避风（除王某雇用的人员）。王某点亮信号灯后与他人打扑克至深夜12时许休息。31日天亮后，发现3条舢板被风浪袭击翻沉，6人死亡，6人失踪。王某被以重大责任事故罪起诉。王某及其辩护人认为，王某不是其他小舢板的组织者、管理者，与其他小舢板渔业人员之间的关系实际上是提供有偿服务的民事法律关系，不承担管理责任。实际上，因渔政有关文件规定“大船出海所带舢板不得超过两条”，王某的渔船带领小舢板出海这一法律行为，就使他对小舢板的渔业人员负有管理义务，他没有切实检查小舢板情况，催促从业人员到大船避险，应承担管理过失责任。该案江苏省东台市法院以重大责任事故罪判处王某有期徒刑三年，缓刑四年，[4]这样判决是正确的。

5、先行行为产生的监督管理义务。在业务、国家公务活动中，因为自己的先行行为使法律保护的权益容易受到他人的过失侵害时，行为人就负有防止他人过失侵害该利益的监督管理义务。例如，某甲在黑暗中驾驶自己的卡车，尾灯不亮。一辆巡逻的警车拦住他，要对他处以罚款。为了保证后面来车的安全，一名警察就在公路上放置了一个发红光的手电筒。警察命令某甲把车开到下一个加油站；警车将跟在后面，保护这辆尾灯不亮的卡车。在某甲开车之前，警察把手电筒又从路上捡回来，但就在这时，这辆尾灯不亮的卡车就被其他卡车撞上了，造成那辆卡车上的乘客死亡。这名警察在接管了交通安全后，就负有采取安全措施，保证这辆尾灯不亮的卡车不被后面来的车辆所撞的管理义务。

6、业务、公务惯例或者常理要求的监督管理义务。例如，教师在一定条件下对未成年学生负有管理义务。又如，1994年12月8日18时许，克拉玛依市教委、新疆石油管理局教育培训中心在新疆石油管理局总工会文化艺术中心友谊馆举办迎接新疆维吾尔自治区“两基”（基本普及九年义务教育，基本扫除青壮年文盲）评估验收团的文艺汇报演出活动，我认为，根据常理，在舞台起火时，“两基”评估验收团成员以及陪同观看汇报演出的领导人员都负有组织、疏散现场人员的义务。

以上是从监督管理义务的来源上所做的说明，是形式上的监督管理义务标准，其优点在于相对明确、具体，便于司法人员掌握。但是，它并没有说明监督管理义务产生的根据。在司法实践中，仅仅根据形式标准还无法处理某些案件。因此，有时还必须从实质上判断某些行为人有无监督管理义务。也就是说，监督管理义务标准是形式标准与实质标准的统一。一定的单位或者组织体一般由领导者和普通工作人员组成，这些人员相互之间既有分工，又有合作，在各自的职责和权限范围内完成自己的工作任务，从而实现该单位或者组织体的总体目标。根据权利义务一致原则，对于以营利为目的的企业来说，企业主或者投资人从从业人员的生产经营中获得利润，他就有义务为从业人员提供安全生产经营的设施、设备和条件，保障从业人员的人身财产安全。对于以公益为目的的事业单位和为民众提供公共服务的国家机关来说，其工作人员从民众缴纳的税收中获得薪金，就有义务为民众提供良好的服务，履行维护社会秩序、保障公民生命财产安全的职责。有些行为人，法律上虽然没有明确规定其负有监督管理义务，但实质上他们拥有监督管理权，担负监督管理职责，如果他们不履行或者不正确履行这种实质意义上的监督管理义务，因而造成危害结果发生的，就构成监督管理过失犯罪的主体，应当承担监督管理过失责任。例如，2002年11月1日施行的《中华人民共和国安全生产法》（以下简称《安全生产法》）第五条规定，“生产经营单位的主要负责人对本单位的安全生产工作全面负责”。该法第十八条规定，“生产经营单位应当具备的安全生产条件所需的资金投入，由生产经营单位的决策机构、主要负责人或者个人经营的投资人予以保证，并对由于安全生产所必需的资金投入不足导致的后果承担责任”。这两条规定并没有规定集体生产经营单位的实际控制人和投资人的监督管理义务，包括保证安全生产条件的资金投入义务，但实际情况是，生产经营单位的实际控制人虽然名义上不是单位的法定代表人或者具体管理人员，但他们实际上指挥、控制单位的生产、经营、安全、投资和人事任免等重大事项和重要事务，或者对重大决策起决定作用，具有实质的监督管理权限，是单位实质意义上的负责人。这些人之所以隐身幕后而不担任单位形式上的负责职位，有多方面原因，有的人是因没有法规依据而不能、不敢公开担任有关职务，如国家机关工作人员和国有企业负责人投资开矿的；有的人是为了逃避承担安全生产监督管理责任。这种现象在一些地方比较普遍。因此，这种实际控制人完全能够成为监督管理过失犯罪的主体。生产经营单位的投资人对安全生产设施、设备或者安全生产条件的投入和维护负有资金投入义务，对安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定负有直接责任，对因此而造成危害结果发生的，构成监督管理过失犯罪的主体，应当承担监督管理过失责任。

（二）行为人是否具有特定的监督管理权限：监督管理权限标准

确立这一标准是为了解决监督管理义务范围的问题。法律法规等规定的监督管理义务不可能都明确到每一种具体的监督管理人员身上，而往往是规定什么样的单位负有哪些监督管理义务。因此，在事故发生后，要判断究竟是谁构成监督管理过失犯罪的主体，就需要考察在这些单位中哪些人员是监督管理人员，各个监督管理人员在具体的工作中拥有多大范围的监督管理权限，担负多大范围的监督管理义务。只有担负的监督管理义务能够在其实质拥有的监督管理权限范围内履行而不履行的人，才能构成监督管理过失犯罪的主体。对超出行为人权限范围的监督管理义务不可能要求行为人去履行。如果行为人虽然具有一定的监督管理职责，但却没有最终决定权，只能通过向上级领导报告情况和提出建议，由上级领导决定采取什么措施来避免危害结果的发生，这种情况下，只要行为人履行了报告和建议的义务，即使最终没能有效避免危害结果的发生，也不能追究行为人的监督管理责任。日本学者也持这样的观点，如日本学者认为，如果行为人只是形式上被选任出来的“防火管理人”（相当于我国消防法上规定的“消防安全管理人”），实际上没有监督管理权限，不能认为是真正的防火管理人。此外，防火管理人对超出自己权限的防火管理事务，只有向“在建筑物的管理方面具有管理权限的人”即“管理权人”（相当于我国消防法上规定的“消防安全责任人”）或者上司建议和劝告的义务（进言义务）。[5]我国法律对此也有体现。例如，《安全生产法》第三十八条规定，“生产经营单位的安全生产管理人员应当根据本单位的生产经营特点，对安全生产状况进行经常性检查；对检查中发现的安全问题，应当立即处理；不能处理的，应当及时报告本单位有关负责人”。这就说明，生产经营单位的安全生产管理人员，对检查发现的安全问题，如果能够在自己的监督管理权限内立即处理而不立即处理并导致发生安全事故的，就构成监督管理过失犯罪的主体，而如果根据自己的监督管理权限不能立即处理的，就不负有立即处理的义务，而只负有向本单位有关负责人报告的义务。又如，按照《机关、团体、企业、事业单位消防安全管理规定》中的规定，单位的消防安全管理人员负有消防安全管理义务，但对于超出他的权限范围的管理事务，如设置超出他的经费支配权限的消防设施或者对建筑物进行较大幅度的改造，就不应要求他实行。此时他只有向单位消防安全责任人或者消防安全管理人报告和建议的责任。

此外，在国家行政监督管理领域，有些人员并不具有国家机关工作人员身份，但却行使国家行政监督管理职权，按照权利义务一致原则，理应履行相应的监督管理义务，在他们不履行或者不正确履行监督管理职责，并因此致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失时，就构成监督管理过失犯罪的主体。对此，全国人大常委会2002年12月28日制发的《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”这一立法解释对刑法第九章渎职罪的主体“国家机关工作人员”做了扩大解释。根据全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生2002年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第31次会议上所做的“对《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释（草案）》的说明”，该解释将以下四类组织中的人员纳入渎职罪主体范围：一是法律授权规定某些非国家机关的组织，在某些领域行使国家行政管理职权；二是在机构改革中，有的地方将原来的一些国家机关调整为事业单位，但仍然保留其行使某些行政管理的职能；三是有些国家机关将自己行使的职权依法委托给一些组织行使；四是实践中有的国家机关根据工作需要聘用了一部分国家机关以外的人员从事公务，上述组织中的人员虽然在形式上未列入国家机关编制，但实际是在国家机关中工作或者行使国家机关工作人员的权力。这些人员在行使国家权力时，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊构成犯罪的，也应按照国家机关工作人员渎职罪的规定处罚。相应地，这些人员在行使国家监督管理权力时，不履行或者不正确履行监督管理职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，就构成监督管理过失犯罪的主体，应承担监督管理过失刑事责任。

三、监督过失犯罪中预见能力的判断标准

根据刑法相关理论，监督管理过失认定的根本前提就在于行为人对危害结果是否存在预见可能性。因此，如何正确的认定“预见可能性”对于监督过失犯罪的正确处理具有直接重要意义。

（一）监督过失中预见可能性的判断标准

在发生食品安全事故犯罪时，大众往往不仅要求追求相关企业直接人的法律责任，而且也强烈要求追究相关监督管理者的刑事责任，但如果监督管理者实际没有预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，要让其承担过失的刑事责任，就必须证明他具有疏忽的过失，即“应当预见”自己的行为可能发生危害社会的结果，即具有预见可能性。预见可能性，又称注意能力或者预见能力，是指行为时预见危害结果发生的客观可能性。只有在行为人具有预见可能性的情况下，没有预见到危害结果发生，才能表明行为人主观上具有疏忽性，因而也才具有谴责可能性。如果行为人没有预见能力，在当时的情况下根本不可能预见危害结果发生，那就是意外事件，行为人主观上就没有过失。由此可见，监督过失犯罪的认定首先就要解决行为人是否存在预见可能性这一根本问题。那么，该以什么标准来判断行为人是否存在预见可能性呢？

关于根据何种标准来判断行为人对自己的行为可能发生危害社会的结果是否“应当预见”，刑法理论上没有形成一致见解，主要有以下三种观点：

第一种观点是客观说，认为判断行为人能不能预见，应以一般人的一般水平来衡量。一般人在当时的情况下能预见这个行为会造成什么后果，行为人也就应当预见，如果一般人在当时不能预见，行为人也就不应预见。至于一般人的水平，则由审判人员依自己的社会经验来判断。有学者对一般意义上的客观说作了一定程度的修正，认为应把社会成员分成若干属类，以该属类成员的一般认识水平为应当预见标准。具体表述为：特定一类人在这种场合能够预见，行为人属于这种特定人员，因此应当预见。并认为客观标准的类型划分主要是依据职业，如汽车司机、危险品保管类等，没有工作属类的则根据其年龄状况、文化知识水平、社会角色、生活经验等因素予以划定，如家庭妇女类、待业青年类等。[6]

第二种观点是主观说，认为判断能否预见，应以行为人本人的具体能力、水平以及当时的具体条件来判断。具体说来就是，在当时的客观环境和条件下，根据行为人本人的年龄、健康发育状况、知识程度、工作经验、业务水平以及所担负的责任等条件来判断其能否预见。如陈兴良教授认为，客观说因以一般人的标准来衡量一个人有无预见能力，确有客观归罪和放纵犯罪之嫌。相比之下，主观说的缺陷较小，应采主观说。因为，注意的有无是关系到是否构成过失犯的问题，在刑事责任上，客观归罪是绝对不允许的，是和我国刑法的性质格格不入的。至于说主观说的消极性，是可以克服的。[7]陈兴良教授并认为，这实际上涉及到法律上对人的推定问题。在一般情况下，立法的对象是一般人，而不可能是个别人，因而法律仅仅将人设定为一个抽象的理性人，民法中更是如此。在刑法中，经历了一个从古典学派的理性人到实证学派的经验人的转变过程。尽管在刑法中，作为犯罪主体的人仍然要求是具有刑事责任能力的理性人，但在刑事责任的追究中，个别化的呼声越来越高。在这种情况下，以具体人为标准的主观说似乎更合理。[8]

第三种观点是折衷说，认为判断行为人对自己行为的危害结果能否预见，应当坚持主客观综合判断的原则。首先要注意到在当时的具体条件下，一般具有正常理智的人对这种结果的发生能否预见，从而做出初步判断。在初步判断的基础上，更重要的是从实际出发，实事求是，根据行为人的年龄、所从事的职业、技术熟练程度、社会阅历、智力发育情况等行为人的主观特征，分析他在当时具体情况下对这种结果的发生能不能预见。有时一般人能够预见的，根据行为人的特殊情况，他未必就能预见。相反的情况也是存在的。有时一般人难以预见的，根据行为人的专业知识、业务熟练情况，他却能够预见。[9]还有的学者主张，应以主观标准为主，结合考虑客观标准。以主观说为根基，同时将以客观说得出的结论与以主观说得出的结论进行相互的反复比较、印证，就为主观说得出结论的正确性提供了保障。因此可以说，折衷说完全克服了客观说和主观说的不足，而兼具了两者的长处，应当是判定行为人是否具有注意能力的正确见解。[10]

上述三种观点，实际上是主观说和客观说之间的对立，因为折衷说实际是主观说的一个变种，客观标准只不过是判断的辅助手段而已。主观说是德日刑法学中旧派刑法学的主张，认为为了对行为人进行道义上的谴责，只能在具体行为人的注意能力的范围之内对行为人进行处罚，否则就是强人所难；相反地，德日刑法学中的新派刑法学采用以抽象的一般人的注意能力为标准的客观说，认为从防卫社会和教育刑的立场来看，每个人都必须尽到其一般的注意义务；不具有通常的注意能力的人，对社会而言，也是危险的存在，因此，从防卫社会和使不具有能力者也具有能力的角度来看，值得科处刑罚，否则，就难以实现刑法防止犯罪、维持社会秩序的目的。[11]由此看来，有无预见能力之争，实际上是刑法保护法益与责任原则在过失犯的处罚范围问题上，该如何衡平的问题。

笔者认为，从预见能力是行为人个人的事情，其有无完全取决于各个人的具体情况来看，应当根据各个行为人的注意能力的大小来认定其是否应当预见。但是，法律所要求的预见义务都是针对某一领域的一般人所做的要求，这种要求也是该领域的一般人能够履行的。一般人预见不到的事情法律不会做要求，不能成为预见义务的内容。一旦法律设定了注意义务的标准，那么，对特殊的、能力较低的人也是适用的。[12]行为人如果没有达到这一标准，就应当设法达到这一标准。过失犯往往是从事业务、职务活动的人实施的，或者是一般人违反日常生活中的重要注意义务而实施的，处于该种地位和情况下的人，必须具有法律所期待的注意能力，否则，就不能从事该项工作，勉强从事因而造成危害结果的，就应当承担责任。只有这样，国家确立的一般社会秩序才能得以维持。从我国刑法第十五条关于过失犯罪的规定来看，过失犯罪的成立以行为人“应当预见……”为前提，而“应当预见”作为一种评价规范，只能是行为人自身以外的第三人来进行，这种第三人显然只能是社会上与行为人处于相同地位和相同情况的一般人，而不可能是行为人自身。因此，在有无预见能力的标准上，应当以“行为人所属领域的处于相同地位和相同情况的一般人的预见能力”为标准。在行为人所属领域的处于相同地位和相同情况的一般人能够预见的场合，就应当认定行为人具有预见能力。在行为人所属领域的处于相同地位和相同情况的一般人都难以预见的时候，就应当认定行为人不应当预见。这种以行为人所属领域的处于相同地位和相同情况的一般人的预见能力为标准加以判断的方法，可以称为修正的客观说。具体到监督管理领域，也应以修正的客观说为标准来判断监督管理人是否具有预见可能性。

（二）监督过失中预见可能性认定的实务见解——以“郑筱萸”案为实证视角

司法实践部门认为，在认定涉及食品、药品安全事故的监督管理者的预见能力时，应当以监督管理者所属领域的处于相同地位和相同情况下的人为标准，来判断监督管理者是否具有预见能力。如果监督管理者所属领域的处于相同地位的人能够预见，就应当认定监督管理者具有预见能力。几年前震惊国内外的“郑筱萸”案例就很好地说明了司法实践部门的这种认定方法。

在本案中，被告人郑筱萸本人当时认为在全国范围内统一换发药品批准文号只是注册司的一项工作，忽视了该项工作的重要性，没有预见到该项工作如果处置不当可能造成的严重后果。那么，根据预见可能性的判断标准，他是否应当预见到该项工作的重要性和是否应当预见到该项工作如果处置不当可能造成严重后果呢？笔者认为，答案是肯定的。

法院主要基于以下三个证据认定本案被告郑筱萸具有“预见可能性”：一是运用了四位时任国家药品监督管理局副局长的证人证言，这四位副局长都证明在全国范围内统一换发药品批准文号工作属于工作中的重大问题，应该经过局领导班子、局党组研究决定部署。二是运用了书证1999年国家药品监督管理局颁布的《国家药品监督管理局工作规则（试行）》，来证明“国家药品监督管理局工作中的重大问题，须经局党组会议、局务会议研究讨论决定；工作中的重要情况或重大问题，应及时向党中央、国务院请示、报告；对重要工作和重大问题，必须在深入调查研究、认真听取和充分尊重有关部门和地方意见的基础上，提出切实可行的意见和建议，经国务院批准后部署实施，并加强监督检查”，而这些规定不是单独对郑筱萸一个人所做的要求，而是对处于国家药品监督管理局局长地位的一类人所做的要求。三是运用了有关职务任免和工作分工的书证，证明郑筱萸自1994年5月至2005年6月18日分别担任国家医药管理局、国家药品监督管理局、国家食品药品监督管理局局长、党组书记，负责局的全面工作，并重点分管药品注册司。

由此可见，法院正是通过考察四位副局长的看法和工作规则等，从长期从事国家药品监管工作的领导这一类人的立场，来判断属于这一类人的郑筱萸是否“应当预见”。因从长期从事国家药品监管工作的领导这一类人的立场来看，应当将这样一项工作列为国家药品监督管理局的重要工作，应当预见一旦这样一项工作处置失当将会造成严重后果。基于此，北京市第一中级人民法院认为，被告人郑筱萸身为国家工作人员，其对涉及国计民生的药品安全监管工作严重不负责任，不认真履行职责，致使国家和人民的利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。

笔者认为，司法实践部门以监督管理者所属领域的处于相同地位和相同情况下的一般人为标准，来判断监督管理者是否具有预见能力，是符合我国刑法规定的，也是可行的。我国刑法第十五条规定的过失犯的成立条件之一“应当预见”，是一种评价规范，只能是行为人自身以外的第三人来进行，这种第三人只能是与行为人所属领域的处于相同地位和相同情况下的一般人，而不可能是行为人自身。如果以当时具体条件下行为人本人的能力和水平为标准，就会出现行为人是否具有预见能力完全由行为人自己说了算的局面，司法实践中也就很难认定疏忽大意的过失犯罪。

注释：