陕西省法学会:陕西文化产业发展中的法制保障问题研究

来源:         作者:         日期:2017-09-13 14:57:00

  前言:知识产权保护在文化产业发展中起着举足轻重的作用,文化产业的繁荣离不开知识产权法律制度的有力保护。基于此,陕西省法学会于2016年确定了由西北政法大学孙昊亮教授建议并负责的《陕西文化产业发展中的法制保障问题研究》课题,孙昊亮教授负责的课题组负责调研并执笔完成了调研报告。本次调研以陕西省的几家主要涉及知识产权领域的公司为代表,对公司经营过程中的知识产权问题进行了座谈,并对未参加座谈的其它文化企业进行了书面调研,把这些公司在经营过程中所遇到的与知识产权制度保护相关的问题以及以后在经营过程中可能会遇到哪些知识产权方面的风险找出来,进行汇总;找到解决这一类问题的方法,形成一套知识产权保护体系或者解决方案,使各家公司在以后的经营过程中能有意识的防范潜在的风险,使公司在发生知识产权相关问题时,能够有章可循、有据可依,也能使一些知识产权的纠纷隐患在早期能够得到预防,降低公司的经营成本;帮助陕西的文化企业树立起知识产权保护的意识,通过交流发现并梳理文化产业发展中存在的知识产权保护领域的问题,然后形成一套解决方案,为陕西文化产业的快速发展保驾护航。

  文化产业是指为提升人类生活尤其是精神生活品质而提供的一切可以进行商品交易的生产与服务。随着社会主义市场经济的日臻完善和现代社会生产、生活方式的不断进步,文化产业作为一种新兴的朝阳产业应运而生,这是社会生产力发展的必然产物,是人类社会物质文明和精神文明水平日益提高的重要标志和具体体现。

  大力发展文化产业是市场经济条件下繁荣社会文化,满足人民群众日益增长的精神需求的重要途径,是加快服务业发展、促进经济结构调整和产业结构升级的重要步骤,是发展市场经济、塑造品牌效应的桥梁和纽带,是提高国家的软实力,增强综合国力的重要筹码。

  党的十八大报告提出,要把文化产业发展成国民经济支柱性产业。这是继十七届六中全会审议通过《中共中央关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》后,党中央再次强调把文化产业发展成支柱性产业,其重要性和紧迫性可见一斑。当今世界正处在大发展大变革大调整时期,文化与经济、政治等相互交融,日益成为经济社会发展的重要战略资源;国家之间综合国力的激烈竞争,正日益聚集于以文化为核心的软实力的竞争。资源消耗低、环境污染小、以创业为核心的文化产业,正在成为转变经济发展方式的新亮点。

  目前,陕西省文化产业已涵盖了国家文化产业统计体系的所有方面。主要包括图书报刊、出版印刷和发行、文化艺术及演出、选美活动、广播影视、网络文化、文物博览、会展和体育产业。陕西的文化企业依托陕西深厚的文化沃土,引入国内外最先进的文化理念和产业思维,从事陕西文化产业开发。然而,文化产业的蓬勃发展离不开知识产权的有力保护。也正是基于此,为了更深入地了解陕西文化企业对知识产权保护制度认识的情况,以及在经营过程中遇到的知识产权方面的问题进行梳理,本课题组主要对陕西文化产业(影视)投资公司、陕西书画艺术品交易中心有限公司、陕西文化产权交易所有限公司、陕西文物复仿制品开发有限公司、西安电视剧版权交易中心有限公司、云创意威客网络有限公司等主要涉及知识产权领域的公司在公司经营过程中的知识产权问题进行了座谈,并对未参加座谈的其它文化企业进行了书面调研。座谈和书面调研的目的是通过这些座谈和书面调研,把这些公司在经营过程中所遇到的与知识产权制度保护相关的问题以及以后在经营过程中可能会遇到哪些知识产权方面的风险找出来,进行汇总,找到解决这一类问题的方法,形成一套知识产权保护体系或者解决方案,使各家公司在以后的经营过程中能有意识的防范潜在的风险,使公司发生知识产权相关问题时,能够有章可循、有据可依,也能使一些知识产权的纠纷隐患在早期能够得到预防,降低公司的经营成本。

  一、文化产业发展中知识产权保护的概况

  (一)国外文化产业的发展现状

  近年来,国内外对于文化产业的发展日益重视。随着人们物质生活水平的不断提高,人们对文化产品的需求越来越旺盛,这刺激着文化产业的飞速发展。据美国普华永道会计师事务所所公布的一项报告显示,自2001年世界文化产业的收入首次突破1万亿美元大关以来,这一产业收入每年都以5.2%的速度增长,到2010年超过了1.9万亿美元。

  从世界范围看,不少发达国家的文化产业不仅在发展速度上超过传统制造业,而且作为新兴的朝阳产业,在经济规模上也成为了国家的主导和支柱产业。一般来讲,发达国家文化产业的产值占国内生产总值(GDP)和就业人口的比例都达到4%以上。

  据统计,英国文化产业产值占GDP的7.9 %,出口额为87亿英磅,占贸易总额3.3%,创造就业人口数195万,占总就业人口的4.1 %.日本文化产业规模约为85万亿日元,娱乐业产值仅次于汽车工业。美国影视产业已发展成为仅次于航天航空、汽车行业的第三大产业,美国400家最富有的公司有72家是文化企业。在出口方面,美国的音像业己超过航天工业居出口贸易的第一位,仅好莱坞的影视产业就占到美国GDP的5%.

  韩国1999—2003年,四大娱乐产业的年平均增长率为22.8%,而同期七大传统产业的增长率仅为3.3%.韩国影视出口额也是大幅度激增,从1995年的21万美元到2001年的1100万美元,增长了50倍。2003年向56个国家出口64部电影,影视文化产品出口仅2004年就达到6亿美元,2005年达到10亿美元,影视产业已经超过传统产业,成为韩国增长趋势最强劲的产业。

  (二)我国文化产业的发展现状

  虽然在上个世纪七八十年代中国的文化产业有所发展,但真正得到重视、得到快速发展应是在21世纪。2000年,在十五届五中全会上,我国第一次在中央正式文件中使用了“文化产业”这一概念,这具有重要的意义。在以后的重要会议内容中政府都会提到文化产业,并把它上升为一种国策。正是在这种大环境下,我国的文化产业得到了飞速的发展,取得了显著的成就。

  我国是一个发展中国家,尽管在电影、会展和动漫方面与美国、德国、日本等有一定差距, 但在短短十几年间在文化产业领域就取得了惊人的成绩。2011年我国文化产业总量规模稳步提升,产业结构逐步调整。2011年,全国电影票房达到131.15亿元,较2010年增长28.93%,其中国产影片票房占全年票房总额的53.61%;新闻出版产业总产出达到1.5万亿元,新建国家级新闻出版产业基地5个;互联网和移动网游市场规模进一步扩大,全年国产网络游戏备案585款,同比增长超过200%.

  2012年以来中国文化产业领域亮点不断。第八届深圳文博会的交易量又创新高,达到了1400多亿元人民币,增长率达到15%以上,文化产业已经在慢慢吸引一些社会资金、社会资源加入到行业中来;4月27日,人民网在上海证券交易所上市,这是第一家在中国A股上市的新闻网站,人民网的成功上市具有“标杆”意义;5月21日,大连万达用26亿美元收购了北美第二大院线,是中国文化企业最大的一个海外收购。

  我国的动漫产业在沉默了很长时间以后,开始复苏,其标志就是《喜羊羊与灰太狼》。这部动漫片自2005年6月推出后,陆续在全国近50家电视台热播,几年来长盛不衰。在北京、上海、杭州、南京等城市,《喜羊羊与灰太狼》的最高收视率达17.3%,大大超过了同时段播出的境外动画片。

  近年来,会展业成为一个新兴的文化产业,影响面广,关联度高。会展经济逐步发展成为新的增长点,而且会展业是发展潜力大的行业之一。中国的会展业起步较晚,但发展速度却非常惊人,其标志性事件就是2010年的上海世界博览会,这是首次由中国举办的世界博览会。此次博览会吸引了世界各地7000万人次参观者前往,总投资达300亿人民币,是世界博览会史上最大规模。这次博览会不仅体现了中国会展业的发展,而且刺激了中国经济的发展,提升了中国的国际影响力。

  随着我国文化产业的规模不断扩大,文化产业的增加值占GDP的比重稳步提升,经济效益也大幅提高,文化体制改革成效显著,娱乐文化服务、会议及展览服务等新兴文化产业发展迅速。但我国文化产业发展还存在一些问题,如:文化产业政策法规建设滞后于西方;丰富的文化历史资源未得到充分的利用;规范、竞争、有序、统一的文化市场体系没有建立;文化产业发展过程中存在着体制改革不彻底、职责不明确等问题。随着文化产业的不断发展、不断成熟,这些问题急需得到解决。

  (三)陕西文化产业的发展现状

  陕西是我国文化资源最富集的省份之一,拥有秦始皇兵马俑、大雁塔、碑林、汉阳陵等为代表的“历史文化品牌”,延安革命圣地、西安事变旧址为代表的“革命文化品牌”,秦腔、农民画、泥塑、皮影等为代表的“民俗文化品牌”,法门寺、楼观台为代表的“宗教文化品牌”,黄陵祭典为代表的“祭祀文化品牌”,西部影视、陕西作家群、长安画派为代表的“现代文化品牌”,以及华山、壶口瀑布等为代表的“自然风光文化品牌”。同时,陕西高等院校和各类研究机构众多,高新技术产业发展水平位居全国前列,各方面人才充足,为文化产业的发展提供了强有力的支撑。

  目前,陕西省文化产业已涵盖了国家文化产业统计体系的所有方面。主要包括图书报刊、出版印刷和发行、文化艺术及演出、选美活动、广播影视、网络文化、文物博览、会展和体育产业。其中不少产业门类特色突出、潜力巨大,在全国居于重要位置或领先水平,极大地拉动了相关产业,推动了经济社会的全面发展。陕西省文化产业的分布和发展,以西安为核心,充分发挥其世界历史文化名城的优势,带动周边地区,呈现出“一体两翼”的发展格局。全省各地坚持依托当地资源,在挖掘开拓历史文化、山水文化、红色文化、民俗文化、现代文化等方面狠下功夫,着力构筑各具特色、错位发展的文化产业格局。西安立足省会城市和古城资源,加快发展旅游休闲、历史文化、会展博览、媒体传播、出版发行、影视制作、卡通动漫等产业,突出打造文物、文化、会展、旅游相互促进的新兴产业链。

  陕西省委、省政府高度重视文化产业的发展,近年来出台了《陕西省文化产业发展纲要》、《关于金融支持陕西文化产业做大做强的指导意见》等文件,提出建设“八大文化产业园区”的目标,着力推动陕西文化产业实现跨越式发展。目前,以西安为中心,陕西省初步建成陕北红色经典和黄土风情文化、关中历史文化和现代文化、陕南汉水文化和绿色文化“三大特色板块”,形成以文化旅游、广播影视、新闻出版和艺术院团为重点,以陕西旅游等六大集团为支撑的陕西文化产业格局。

  但在看到我们陕西独具优势的丰富文化资源的同时,也要看到尽管陕西具有得天独厚的文化资源优势,且随着近年来的不断努力,文化产业发展有了一定的基础,但从总量上来说,陕西文化产业的总产值仅为北京的1/15,山东的1/6,广东的1/4,而从人均和对经济增长的贡献度上看则更低。可以说,陕西的文化资源优势并没有转化为真正的产业优势,陕西文化产业发展尚处于初级阶段,距离文化产业强省还有很大的差距。因此,陕西的文化产业的强劲发展任重而道远。

  (四)文化产业发展中知识产权保护的重要作用

  随着我国文化产业呈现出蓬勃发展的良好态势,文化产业对国民经济增长的贡献不断上升,逐步成为我国经济发展新的增长点。知识产权保护是文化产业生存和发展的关键,是文化产业发展的强有力保护伞,在文化传承和发展中发挥了举足轻重的作用,在丰富文化多样性和促进文化可持续发展中扮演了重要角色,文化产业知识产权保护的重要性得到了社会各界的一致认可。总的来说,知识产权保护对文化产业的重要作用体现在以下三个方面:

  首先,知识产权保护保证了文化产业的生存和发展。知识产权保护赋予了文化产品法律保护的客体资格,保证了具有法律上知识产权的文化产品的不可侵犯,排除了他人恶意和滥用对文化产业的破坏。当然,文化产业知识产权保护的社会功能不仅体现在对其蕴含的经济利益的“定分止争”,还体现在法律对其保护对象的价值评价,即通过授予知识产权和实施知识产权保护体现对文化主体创造性活动的肯定和认可。这种肯定和认可激发了活动主体的创造积极性,保证了文化产业的生存、发展、传承和延续。

  其次,知识产权保护促进了文化产业的快速增长。近几年,我国文化产业增加值在逐年攀升,北京、上海、广东、湖南、云南等省市的文化产业增加值占GDP的比重大幅增加,成为各区域经济的战略性支柱产业。文化产业的知识产权保护则是利用法律武器营造良好的发展环境,丰富了文化的多样性,促进了文化的和谐发展,不断提升了文化产业的增长速度。知识产权保护为我国文化产业注入了新鲜活力,并成为文化产业快速发展的强劲动力。

  第三,知识产权保护有利于文化多样性的可持续发展。文化产业是典型的绿色经济、低碳产业,其发展主要依靠精神成果和智力投入,不但对环境、资源的破坏作用小,而且能提高人们的生活质量,满足精神文化需求,符合可持续发展的基本规律。文化多样性是文化自身可持续发展的基本条件。对文化产业实施知识产权保护,实际上就是把文化多样性的道德义务上升为法律义务,把文化多样性的政策性宣传转化为制度层面的操作行动,无疑能提供一种文化多样性的可持续保障机制,促进文化多样性的可持续发展,使广大社会群体享受到不同文化的滋养。

  从本质上看,文化产业是通过知识、创意、科学技术等智力要素投入,取代传统的自然资源等物质投入。而知识、创意、科学技术等智力要素往往以知识产权的形式转化为无形资产投入经济运行,这就决定了知识产权在将知识、创意、科学技术转化为资产、转化为生产力的过程中具有不可替代的作用。    文化产业发展的源头就是知识产权的创造。约翰·霍金斯在《创意经济》中表示,全世界创意经济每天创造220亿美元,并以5%的速度增长,美国的这一增速更是高达14%.这里的创意经济也就是我们常说的文化创意产业,它的“吸金大法”实际上就是文化产业的特性决定的:在创新的基础上,把创意、技巧、才华形成知识产权,通过知识产权的创造,形成产品差异化竞争,打造企业品牌,进而培育创新文化。比如,于丹的《论语心得》出版19个语种、26个版本,累计销售34万册,全球英文版预付金突破10万英镑。这些都源于作者重新解读经典后形成的拥有著作权的作品。一部《阿凡达》在全球创造了27亿美元的票房,让3D大片在国内外荧幕上掀起热潮,则是3D专利技术和创意完美结合盛开的奇葩。如果不能源源不断地创作出好的内容,创新技术手段,形成小说、电影、动漫或者音乐等作品并完美呈现,文化产业也就成了无源之水,无本之木。而且,一部好的作品如果不在社会传播中广为人知被人接受,只是束之高阁,也就失去其本身的意义,因此对拥有知识产权的作品实施产业化运营变得尤为关键,而这一运营的核心就是版权的运营。

  众所周知,罗琳凭借一部《哈利·波特》创造了上亿美元的财富帝国,实际就是作者与图书公司、电影制作公司、发行公司等合作进行全方位的版权运营,通过图书出版权、小说改编权以及各种衍生产品的授权来实现的。同样,美国的“米老鼠”、英国的“小熊维尼”、韩国的“流氓兔”、日本的“hello kitty”依靠的也是版权的授权,创造了覆盖动漫、电影、图书、玩具等多个领域的产业链,从而享誉全球。国内文化企业借鉴国外经验开始涌现出涵盖动画、电影、各类衍生品产业链的国产动画《喜羊羊与灰太狼》等优秀动画作品。同时随着互联网的发展,国内版权的运营方式变得更为丰富多元,除了传统的版权输出、改编权转让,中文在线等数字出版企业探索起囊括传统出版和新媒体渠道的“全媒体出版”,盛大文学在汇聚原创网络文学资源基础上,开发网游、改编动漫和影视剧,深挖版权富矿。

  知识产权的孕育需要良好的知识产权保护环境作为土壤。在版权产出密集的文化产业,版权保护更为重要。如果说在信息传播还是社会发展一大障碍的时候,“窃书不为偷”尚能以分享知识、开启民智作为借口,那么,在文化产业要发展成支柱性产业的数字时代,盗版只会人人得而诛之。试想不保护版权,一个影视企业得不到票房收益不会去制作新电影,导演、编剧没剧可导、可编,演员没戏可演,视频网站得不到优质内容吸引用户,用户就看不到好的电影。在产业化运作下,盗版产生的效应也在连环运作,形成恶性循环。正因如此,文化产业越发展壮大,对版权保护的需求就越强烈。近几年来,方兴未艾的视频网站几经整合,由乱而治,从最开始的互诉成风到纷纷响应“无正版不发展”,就是文化产业在市场竞争中不断强化版权保护水平追求良性发展的一个缩影。国外的经验同样如此,美国就是随着自身产业发展的现状在不断调整版权保护的力度,在其文化产业尤其是动漫产业开始风靡全球时,就一改此前对版权保护的漠视不断加大版权保护力度,甚至为了保护迪斯尼动画形象的版权,1998年美国国会通过法案将版权保护期延长了20年。当然,随着文化企业的不断壮大,文化品牌的形成,对商标、专利等其他知识产权的保护也将缺一不可。

  知识产权创造、运用和保护与文化企业发展目标密不可分,要实现这些目标必然将知识产权管理贯穿于企业发展的每个环节。除了专业的版权部门、版权代理机构,企业中的创意策划部门、生产制作部门甚至市场销售也应将知识产权的理念和做法贯彻其中,让好的创意都以著作权落地,使重大的创新都结出专利的成果,让知识形成的无形资产以知识产权的形式,规范化地运转,合理地得到保护,从而不断创造经济和社会价值。然而,虽然我国图书、动漫、电影等版权产业结构已逐步完善,2011年图书出版总计37万种,制作电视动画片425部,生产电影791部,均创历史新高,但是我国文化产业中的知识产权管理尚没有达到专业化、制度化的水平。在我国文化产业发展过程中,知识产权的保护工作还存在不少薄弱环节和问题,在很大程度上制约了我国文化产业的发展,比如对文化产业中的知识产权保护的认识不足。中国知识产权立法较晚,对知识产权法的宣传推广力度也不够,这就导致我国企业和社会公众的知识产权保护意识弱,侵害他人知识产权和忽视自我保护的现象同时存在。例如,目前我国盗版现象比较严重,音像盗版率长期居高不下。在知识产权的自我保护方面,很多文化企业没有塑造自己品牌的意识,甚至都没有注册自己的商标,更不用说防御性商标的注册。合同是最直接有效的维护自己知识产权合法权益的方式,但一些文化企业与其他公司之间签订的合同都比较粗疏,有的根本就没有与知识产权有关的条款约定。

  二、陕西文化产业知识产权保护现状

  随着陕西文化产业发展的不断发掘,知识产权的保护在文化产业发展中的作用也日益凸显。陕西的文化企业也已经意识到了这一点,为了帮助文化企业提高知识产权保护意识、排除知识产权法律风险、解决知识产权法律问题、发挥知识产权竞争优势,并最终实现提高公司核心竞争力、推动公司事业大发展、繁荣我国文化产业的目标。本课题组展开了一次针对陕西的文化企业知识产权保护的现状和存在的问题的调研,希望通过这次调研了解这些文化企业知识产权保护的现状,挖掘出其中存在的一些问题,然后对存在的问题进行深入的研究和分析,提出相应的解决方案。

  根据这次调研的情况,我们初步了解到陕西的文化企业涉及知识产权保护的领域主要包括版权登记和保护;商标设计和保护;图书出版、影视剧制作、创意产品设计、与外国设计单位签定设计合同中的版权保护;担保、融资业务中涉及的以知识产权为标的的抵押、担保(反担保)、登记及其解除、执行等。虽然截至目前,陕西的文化企业很少发生过知识产权领域的纠纷或者诉讼,但这些文化企业依然认识到了知识产权保护对文化产业发展的重要性,认为在公司的经营过程中非常有必要加强知识产权的保护。通过本次调研我们感受到陕西的文化企业对在经营过程中遇到的知识产权保护问题非常的重视,就知识产权保护制度对文化产业发展的重大意义给予了高度认可。良好的知识产权保护意识是公司在未来的发展中避免知识产权纠纷的重要保障。

  虽然陕西的文化企业对经营过程中知识产权的保护高度重视,但是,通过这次调研,我们也发现这些公司在知识产权保护的力度上还有可加强的空间。主要表现在两个方面:其一,公司在知识产权保护方面没有专门的人员负责,在经营过程中遇到知识产权相关的问题,主要是通过咨询相关律师来解决。这样做有可能带来两个方面的问题:一方面,每个公司遇到的问题都非常具体,与公司的经营范围密切相关,而相关律师虽然对法律制度问题比较清楚,但是毕竟他没有亲自参与公司的具体经营,因此在公司遇到相关知识产权问题解决起来就需要跟律师进行多次沟通,这样无疑会降低解决问题的效率。另一方面,这种向律师咨询的方法只能解决已经出现的知识产权问题,但是实践中我们会发现把问题扼杀在早期,有效地避免公司经营过程中知识产权方面可能存在的风险对公司的发展来说更为重要,因为有些问题一旦出现要解决它就要耗费大量的成本。所以说,未雨绸缪比事后解决更应该引起公司的重视。还有一些公司知识产权保护相关工作由公司行政人事部分管领导主抓,行政人事部主要负责人督办跟进,党政秘书具体负责对接整理及汇报工作。这其中也会存在问题,主要是公司人事部门是否专业,对知识产权制度了解是否甚深。其二,公司在知识产权保护方面没有制订相关制度或者采取相关措施。如果公司有一套系统的知识产权保护制度,一方面可以在公司遇到知识产权问题后很快在公司制度或措施中找到依据,促使问题尽快得到解决。另一方面,也能避免公司类似的或同一类问题的再次发生,从而达到提高工作效率的目的。而且,制定知识产权相关的制度,也可以降低公司在经营过程中遇到法律风险。制度中应当指出某些行为可能会产生哪些知识产权法律风险,这样公司在作为的时候,就清楚哪些可以做,哪些可能会侵权,既保障了公司不会因为不熟悉相关制度而错失一些商业机会,同时也能避免自己的一些经营项目日后带来法律纠纷。

  以上是制度层面的一些问题,通过这次调研,我们也发现陕西的文化企业在经营过程中知识产权保护方面存在的一些具体问题,主要包括:知识产权投融资过程中保护知识产权的问题;知识产权抵押、担保的实务操作问题,包括估值、合同设计、抵押办理、登记、未来不能偿还贷款时的变现问题;影视作品的创意如何得到有效保护的问题;版权交易中的确权问题;作品衍生产品的版权问题;书画购买合同和出售合同签订中的问题;与书画家签订经纪人合同的问题;博物馆将文物藏品注册为立体商标的问题;文物复仿制中的知识产权保护问题;公开征集作品的版权问题;版权交易平台的知识产权保护问题;旅游产业中的商标保护问题等等。

  三、陕西文化企业存在的知识产权具体问题

  (一)影视版权交易中的知识产权问题

  1、影视作品版权维权难,判赔数额低

  电视剧市场由买方垄断,购买力量主要集中在央视和全国30余家卫视;电视剧播出的有效时段限于黄金时段;电视剧年产量约14000集,少量能登陆卫视收回成本;电视剧交易多采用后台形式,依靠关系和熟人;电视剧的定价与播出平台的收视率挂钩;地、市、县级电视台、小视频网站是盗播主体。

  版权人对盗播等侵权行为维权难。造成维权难的原因是多方面的,一方面权利人积极性不高、维权成本与收益不成正比、赔付标准难确定、电视剧制作单位为维护客户关系无奈放弃维权、电视剧制作单位的营销和宣传目的。另一方面,从守法的角度来讲,公民守法不仅意味着要积极履行法律规定的各项义务,同时也包括应该依法积极行使法律赋予自己的权利。这是建设社会主义法治国家的应有之义,也是法治国家的必然要求。然而侵权者违法成本太低,最后法院的判决跟之前的诉求相差太大,导致权利人主张权利的积极性非常弱。前些年,电视剧维权的判赔还是比较高的,一部电视剧有可能判三四十万。但后来就越判越低,甚至有些电视剧权利人去索赔了,最后连维权的成本都收不回来。在这种司法环境下如何提高权利人维权的积极性是一个问题。而且是一个必须予以高度关注的问题,权利人不积极地主张权利,版权侵权现象就会越来越猖獗。版权侵权如果泛滥的话,首先会削弱创作者的创作热情,从而使好的作品越来越少,长期以来势必会影响影视业的健康发展。其次它也会蚕食投资者的投资利益,因为消费者的消费习惯是,如果在网络或者其他领域很容易获得侵权作品,那么他们通过正规渠道获取就会越来越少。

  法院判赔数额低,与权利人诉求相差很大的主要原因是法院的赔付标准往往需要考虑多方因素。版权维权对于企业来讲投入比较大,损失也比较大,但对于法院来讲,要考虑多重的因素,保护权利人是一方面,另一方面也要综合考虑其他因素。如果说法院判赔太高,那么有些网吧可能就无法生存下去。法院的判决不仅要考虑到法律的公正问题,还要考虑到社会群众的接纳问题,要实现法律效果和社会效果的统一。法院判赔数额低的另外一方面的原因是消费者是分层次的。一般情况下,不同收入,不同消费习惯的人,他的消费是不一样的。比方说一部电影刚上映的时候,有些人可能会花很多钱去观看,但慢慢的电影收益会递减,这叫做残值。比如说你第一次去观看这个作品花100元,那后来在网上观看这个电影还要花100元吗?实际上不是这样的,他不在网上看,就一定会去电影院看吗?也不是。因此法院的赔付标准难确定也是一个很现实的问题。

  2、影视作品的创意无法得到有效保护

  根据我国《著作权法》的规定,作品是文学、艺术和科技领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。著作权法保护的是作品的表达,而创意不受保护。但是,对于影视作品来说,创意是非常重要的,一个好的创意有时候甚至可以决定整个作品的价值。而创意可能就是几个人聊天,有人想出来一个桥段。那这个桥段的构思到底归谁所有呢?可能大伙儿都写了个剧本,那就是谁先拍,谁就得益。而且现实中这种问题很常见。那么,是不是我们的创意就不受任何保护呢?这也是一个很重要的问题。

  3、影视剧价值评估难

  在知识产权尤其是影视领域,融资做的反而比较少。因为影视作品的价值到底是多少,投资人自己也很难把握,其影响因素比较多。随着文化产业的发展,比如说发行渠道的多少,投资的大小都可以作为衡量的依据。但目前还没有一套行之有效的评估标准。

  4、影视剧改编权的保护

  在影视剧改编的过程中,如果对于委托创作作品的改编权约定不明,就会产生非常复杂的法律纠纷。此外,在历史剧的拍摄过程中,也有可能涉嫌侵犯历史人物的人身权。

  (二)文化产权交易平台的知识产权问题

  1、版权交易中的确权问题。实践中对于股权、债权的确权问题,企业还是相对比较明晰的,然而包括文学作品、艺术作品,如果在文交所这里进行交易,就会牵扯一个确权问题,企业对于确权问题很多疑问,即如何确认作品提供者就是版权所有者?

  2、衍生品开发的版权问题。衍生品就是在作品的基础上开发出来的文化商品。衍生品的开发存在很多版权问题,比如根据舞蹈演出的形象开发衍生品需要注意哪些问题;舞蹈整体是个作品,有动作、表情,如果我们把一个舞蹈的形象固定下来,根据舞蹈演出的形象开发的衍生品,是不是一个作品,应当如何确定衍生品的权利归属;再比如,电视剧《西游记》是个作品,有人做了一个猪八戒、孙悟空的玩偶,是否属于侵权,等等。

  (三)书画艺术品交易中的知识产权问题

  书画艺术品交易中的知识产权问题主要包括:书画作品的收购及衍生开发分别应注意哪些版权问题,书画购买合同和出售合同的签订应分别注意哪些问题,如何处理与画家签约的问题,等等。

  国内很多公司运作的方式是和画家签订一个合同,五年或十年之内,作家创作多少画,都由公司来包装,公司给画家做宣传,给他提供一个平台,这样能提升画作的价值,原来只卖到10到20万的画作,经过公司的包装、运作、市场推广,也许就卖到30到50万。这种情况下如何与画家约定创作的数量和归属,防止公司利益遭受损失是一个非常重要的问题。还有一个问题:他画的画,要求要达到什么品质,没有达到这个品质,就可能有许多纠纷出现。实际在这个过程中是一个委托创作的过程,先创作作品,后有买卖合同。在委托合同签订的时候,画就存在,画家就不需要根据公司的要求去绘画,比方说要求什么题材,什么样的水准,甚至不能再向市场出售。实际在买卖书画过程中,还有一种情况,比方说:公司和画家签约了五年,没有问题。五年之后画作升值了,值钱了,这个时候画家可能就不想跟公司合作了。这时他本人要拿自己的画出去卖了,这么多画,供求关系同样会影响作品的价格。

  (四)文物复仿中的知识产权问题

  1、博物馆将文物藏品注册为立体商标,公司若仿制这些文物会侵犯博物馆的商标权,法门寺把15件文物注册成图形商标,是不是这就意味着我们不能再生产这种模样的产品了。

  2、文物的仿制是否需要经过博物馆授权,与博物馆签订的授权协议期满后,如何对前期已开发的产品进行保护,经博物馆授权后,对文物进行三维扫描,扫描后取得的数据在不经博物馆同意的情况下直接使用时涉及侵权问题。比如,最近文仿公司跟碑林博物馆有个合作,公司去扫描了几个佛像,他们类似于给了我们一种授权,可以在产品上用他们碑林博物馆的名称。这种情况下,如果碑林博物馆允许我公司做1万个,但后来我做类似的产品,可能元素还是一样,这算不算是一种侵权。

  3、与雕塑师签订合作协议的期限如何约定为妥。

  4、创意大赛争议作品“独钓寒江雪”涉及哪些法律问题。

  在陕文投集团组织的一次创意大赛中,有一个获奖作品“独钓寒江月”引发了一些争议。这个作品是创作者在实习过程中创作出来的,利用了所在实习公司的资源,其实是对公司已有作品进行了一个演化、修饰。但据这家公司反馈,参赛的作品设计和他们已有的产品非常相似。鉴于这种情况,大赛组委会取消了这位参赛者的参赛权。那么,像这种情况,可能会存在一系列的问题:这位参赛者对这个作品是不是享有独立的著作权。在公司实习时创作出来的作品,利用了公司的资源,著作权是不是应该归属于该公司。创意大赛组委会对所有入围作品进行了公示,在公示期间没有发现投诉,期满后对获奖作品颁发奖金,此后再发生的版权争议与组委会是否有关。如果再发生这样的纠纷,组织者前期应该做好哪些工作来预防。创意大赛中与获奖作者的合作协议要如何签订。大赛入围的作品,版权不归组织者所有,我们只有有限的使用权。如果我们准备使用某个有价值的作品,从公司利益最大化角度来说,是不是应该把版权全部收购过来,如果不签协议对获奖作品进行修改后开发有什么法律风险。等等。

  文仿公司对创意作品的开发主要有两种方式:一种是把版权转让给公司,由公司进行开发;再一种是授权开发,公司不需要去谈版权,版权归原创者,公司进行授权开发。授权开发可以减少版权纠纷,如果侵权了,由版权人去解决。授权开发也存在问题,这种开发方式有合同的约束力,而没有版权上的约束力,在产品开发的过程中可能存在版权人违约的风险。

  (五)威客经营模式中的知识产权问题

  威客公司对知识产权问题有着非常深刻的认识,公司特别重视交易过程中涉及的版权问题。目前传统威客业务的版权主要是以诚信来保护,服务商的版权一旦被侵犯由其自己进行维权,与平台无关,威客网公司亟需探寻新的业务模式,通过法律制度来保护版权,将版权保护贯穿到整个商业模式。随着威客从交易功能向展示功能发展,威客网需更多地向公众提示风险,设法防范风险。

  1、版权人的权益难以得到保障。客户看到服务商提供的设计或方案后喜欢但并不购买,未经许可擅自使用。

  2、服务商多次转让版权损害客户权益。客户在购买版权时无法判断该版权是否是全面的、无瑕疵的,可能存在服务商事前就已多次转让的风险。像苹果公司的商标侵权案一样,如果设计的logo在放在平台前卖给第二个买家甲之前已经卖给了第一个买家乙,双方都在手机上用此logo,甲比乙知名,在甲发展阶段乙并没有提出侵权,但是在甲发展像苹果那样知名的时候,乙提出这个logo的版权,这个问题按我们国家现有的著作权法是无法解决的。就是说多次转让版权,小额交易问题不会显现,但是一旦涉及到大额交易,版权纠纷问题就会凸显,这里面的风险巨大。比如老鼠爱大米等版权纠纷,其版权被人知晓的就卖过五次,最后的判决认为第一次的版权交易是有效的。苹果就为此付出很大的代价。

  现在公司的运营模式基本是基于诚信和道德的,没有有效的制度去保障其侵权和纠纷的解决,因为维权的成本太高,这样会导致权利人的风险急剧高升。一个人的logo很可能放在多家的威客网站上,多家在用,有可能是大公司,也有可能是个人,存在很大的风险。

  3、版权维权难。因威客业务中版权维权的成本高、距离远、举证难、赔付少等现实原因导致维权难。

  4、版权潜在风险巨大。传统威客交易的单笔金额小,双方只能通过道德、诚信来约束,风险较小。威客网的细分市场是中高端市场,因此一旦涉及大金额的交易,版权纠纷将很难解决。威客发展到今天为什么做不起来,做不大。讨论的结果是一样的,主要因为我们国内的环境。完全依靠诚信去经营是很难的,比如说我们独有的山寨等。威客为什么会存在呢?很多家企业都在做。最早提出威客概念的是中科院,他们觉得就是一些知识分子有时间有精力和有知识,可以把这些知识转化成财富。最近我们看猪八戒等网,其实它们展示的已经超出了传统的威客概念,猪八戒网站已经开始提出了去威客化。所以现在很多风险规避不了,只能明确风险的存在,让大家知道风险。涉及到法律的问题,威客公司现在正在和全国的大型律师事务所来谈合作,一方面给我们专业的知识,另一方面,他们的知名度也会影响顾客的选择,提高他们的防范意识。在未来威客的发展中,应当让客户知道风险并降低风险,把有形的商品和无形的服务结合起来。传统的威客作为基础,逐渐加入文化艺术品的交易、电视剧本的交易等。事实上,现在威客网站并不是一个综合网站,而是一个细分的服务平台,整个威客行业现在没有一个行业标准,这种情况下潜在的知识产权法律风险非常巨大。

  四、陕西文化企业知识产权问题的解决对策

  通过这几次调研我们了解到,陕西的文化企业对知识产权的保护非常重视,能充分认识到知识产权保护对文化产业发展的重要性。但同时我们也发现,虽然这些文化企业目前还很少遇到过知识产权保护相关的争议或者纠纷,但是还是存在很多知识产权方面的问题或者存在某种程度的法律风险。根据调研的情况,我们了解了陕西的文化企业知识产权保护的现状,并对各家公司知识产权领域的问题进行了梳理,对于陕西的文化企业所存在的知识产权问题提出一些解决的对策:

  (一)建立反盗版集体组织,通过集体维权降低维权成本

  版权人可以研究成立民间的营利性质的电视剧制作人集体防盗版组织,将来就能以自己的名义提起诉讼。同时,可以考虑将信托机制引入版权维权。

  版权人如果单个去做维权,比如说要去找律师,要去取证、诉讼,整个过程下来成本会非常高。我们可不可以将这个成本进行压缩,解决这个问题可以通过“打包”或“流水线”的方式。以前我们生产汽车特别昂贵,后来成本降低了,就是因为采用了流水线的方式。我做一个杯子的成本跟做一万个杯子的成本肯定是不一样的。比如说,我现在需要版权维权,其他的公司也有同样的问题,我们可以把它集中起来,就是说打包。我们可以想象去找雁塔区法院,去找公证处,一百个案子和二百个案子,收费是不一样的。另外一个,是不是所有的维权都要通过诉讼。比如将性质一样的案子打包,这样一方面成本低了,另一方面,他只需要做一个诉讼。做完这一个诉讼以后,其他的诉讼可以通过其他的途径解决。这样就可以把这个成本压缩下来。还有一个方面,版权维权可能跟版权投资、影视开发相比,索赔的数额会很低。但是,版权维权也是公司投资获利的保障。因为版权侵权如果泛滥的话,他会蚕食到投资所获得的利益。消费者有个习惯,如果在网络或者其他领域很容易获得侵权作品,那么正规渠道的销售额就会越来越少。所以不能把版权维权单纯的理解为投资,它是正常经营获得利润的一个基础。

  总而言之,版权维权难是个很普遍的问题,因为维权成本较高、难度较大,即使诉讼成功但判赔数额也不理想,所以权利人主张权利的积极性不高。权利人可以通过“流水线”运作和“打包”方式,将类似案件打包批量进行处理以压缩成本,其他则可采取和解途径解决。同时,从观念上不能仅以维权成本与判赔数额的关系来看待维权,要把维权看作是一种投资获利的保障。

  (二)运用商业秘密和合同等方式保护影视行业的作品创意

  对于影视作品来说,创意是非常重要的。但著作权法有明确规定,创意不受保护,著作权法只保护表达不保护创意。如果说创意也受保护的话,那么就会阻碍新作品的创作,我们的影视作品就会非常单调。根据著作权法规定,著作权的客体是指著作权法保护的对象,即文学、艺术和科学领域中的作品。作品是文学、艺术和科技领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。目前影视作品的创意保护很难,因为创意是多视角多表现形式的,很难证明创意被侵权。

  创意不受著作权法保护,那是不是说创意就不受任何法律保护呢?不是的。创意会受到两个方面的保护,一是《反不正当竞争法》中商业秘密的保护,生产企业有商业秘密,销售企业有商业秘密,我们文化产业的商业秘密更多。根据《反不正当竞争法》的规定,所谓商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术秘密和经营信息。由此可见影视作品的创意符合商业秘密的范畴,可以通过商业秘密的形式进行保护。侵犯商业秘密的行为分为三大类:以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;违反约定或者权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。这些都可以作为影视剧创意保护的法律依据。二是可以通过合同的方式来保护。影视公司可以在剧本创作、影视拍摄等合同中增加关于保密的条款,通过保密条款约定的方式保护公司的创意。

  (三)制订科学规范的作品价值评估办法

  评估在知识产权领域一直是一个难题。陕西省银监局、省知识产权局、省中小企业局等7家单位联合发布的《陕西省知识产权质押贷款管理办法》是非常难得的一次探索。在知识产权尤其是影视领域,融资做得比较少。因为影视作品的价值到底是多少,投资人自己也很难把握,影响因素比较多。随着文化产业的发展,比如说发行渠道的多少、投资的大小都可以作为作品价值评估的依据。此外,可以参考房地产评估的模式,作品价值评估可考虑导演、演员、投资额、播出平台、播出时间等因素,并以同类影视剧作为参考。

  (四)积极行使权利,避免博物馆将文物藏品注册为立体商标

  要搞清这个问题,必须明析商标与商品之间的关系。最主要的问题是商标是用在其他商品或者服务之上的,他不是商品或者服务本身,只是区别于其他商品或者服务的一个标识。根据商标法的规定,商标俗称牌子,是指经营者在商品或者服务项目上使用的,将自己经营的商品或提供的服务与其他经营者经营的商品或提供的服务区别开来的一种商业识别标志。随着生产力的发展,生产相同商品或提供相同服务的经营者越来越多。商标最基本的功能就是识别商品或服务的来源,区别相同商品或服务的不同经营者。比如说最著名的麦当劳,他有一个麦当劳的叔叔,还有一个M型的立体商标,孔乙己的形象是咸丰酒店的立体商标,可口可乐有个细颈长瓶的立体商标。

  按法律规定,不能以产品的外形作为商标来注册。比如说不能用杯子的形状注册成杯子的商标,不能用汽车的外形注册成汽车的商标,不能把一个冰激凌的图形注册成冰激凌的商标。这里面最经典的案例是飞利浦一个三头的剃须刀去申请商标被驳回了,因为这涉及产品的形状、功能,不能注册为商标。

  所以即使别人注册了这么一个文物的立体商标,也不影响仿制。也就是说仿制并不会侵犯到对方的商标权。从法律的角度言,博物馆对文物肯定享有一定的权利。虽然文物是国家的,但从占有角度讲,他是占有者。一方面,文物是有形的东西,博物馆对这个有形的物体享有权利,比方说要把文物拿去展览肯定需要征得博物馆的同意。那么对于无形的东西,博物馆享不享有权利呢?文物也是作品,但不是博物馆的作品。我们以前遇到过这样的问题,一个德国人在德国展览兵马俑,被诉讼了,这其实跟知识产权毫无关系。为什么呢?从知识产权的角度来讲,是权利人对他所作出的智力成果所享有的权利。而兵马俑过了很多年了,著作权保护期限早就过了,因此不存在这个问题。文物保护法里有一些保护文物的措施,比如说不能做与文物等高的复制品等。所以只要公司的仿制不违反《文物法》的一些限制性规定,不存在商标方面的问题。

  法门寺管理局是错误、片面的理解了商标法。可以想象这么一个问题,如果法门寺认为复仿制这批文物就侵犯了他们的商标权的话,那么一切文物的复仿制都没办法去做了。另外,著作权的保护期限是作者终生加死后50年,外观设计专利也只能保护10年,但商标权可以一直续展下去。如果我是一个雕塑家,作为作品的保护期是作者终生加死后50年,但如果我把它注册成一个立体商标,就可以永远保护下去,这显然是不合理的,也是被法律所禁止的。

  (五)厘清文物复仿企业与文物管理部门之间的权属关系

  1.关于文物的仿制是否需要经过博物馆授权的问题

  首先要对已开发的产品进行界定,是复制品、仿制品还是开发的衍生品。如果是文物复制品,就必须要有博物馆的授权;如果是仿制品和衍生品,则不需要博物馆的授权,授权协议主要是在商品上打上博物馆授权字样,而非开发权,因此不涉及侵权问题。

  2.与博物馆签订的授权协议期满后,如何对前期已开发的产品进行保护的问题

  对公司研发的仿制品、衍生品要提防被侵权,可采取版权登记方式,明确开发者的权利。当然,需要注意的是,版权登记不是权属登记,只能起到证明目的,所以应当保存好产品开发过程中的设计草稿等证明材料,并处理好单位职工与单位之间的版权归属问题,以防止出现纠纷。此外,企业还可以通过申请外观设计专利的方式对已开发的产品进行专利保护。

  3.经博物馆授权后,对文物进行三维扫描,扫描后取得的数据在不经博物馆同意的情况下直接使用是否会涉及侵权

  通过授权协议可以近距离扫描、观测文物,获得关于文物的图片、数据等资料。这些相关数据的归属权主要依赖于授权协议条款的规定,如果协议中未明确归属问题,就是说没有约定,那就依照法律的规定。法律一般优先考虑保护作品的创作者。比如说,合作作品,有约定的按约定,没有约定的归合作方;委托作品,有约定的按约定,没有约定的归受托方。所以在这种情况下,相关采集的数据可以直接使用,不涉及侵权问题。但还是建议在合作协议中约定归属,便于双方长期稳定的合作。

  另外,关于采集的数据形成的资料受到保护的时间问题,跟享有著作权的主体类型有关。如果是自然人作品的话,一般是作者终生加死亡后50年,如果是单位作品的话就是作品发表后50年,如果50年没有发表,就不再受到保护了。

  (六)规范委托作品、职务作品和合作作品的开发和使用,避免版权瑕疵带来的纠纷

  文化企业常常会通过DV大赛、创意作品大赛等方式向社会广泛征集作品,这些征集的作品可能会存在权利瑕疵。首届“中国创意”产品设计大赛中就有人对初评获奖的作品“独钓寒江雪”提出了争议,引发了一系列权属问题。

  该事件涉及到对委托作品、职务作品和合作作品的认定问题。委托作品就是委托别人来创作作品,其实这个大赛的形式就是委托创作作品。大赛组委会征集作品,委托作者投稿。委托作品的归属按照著作权法第十六条的规定,有约定的按约定,没有约定的归受托方,这主要是侧重保护创作方。大赛约定入围的作品版权归组织者所有,这符合法律的规定,合同中有约定的按照合同约定执行。

  职务作品是在有劳动关系的条件下创作的作品。著作权法把职务作品的归属分成了两种:一种是特殊的职务作品归属。根据著作权法第16条第二款规定,主要利用法人或其他组织的物质技术条件制作,并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品除署名权以外,著作权的其他权利由单位享有。另一种是一般的职务作品归属。公民为完成单位工作任务而又未主要利用单位物质技术条件创作的作品,称为一般的职务作品。一般的职务作品著作权归创作者所有,两年内单位可以免费使用,两年后也可以非独占的免费使用。比如,记者写采访稿件不需要单位给予大量的物质条件,所以单位中有使用作品的权利,作品的著作权归稿件的作者所有。

  合作作品,是指两个或两个以上的作者合作创作的作品。按照我国著作权法规定,合作作品的著作权归所有合作者共同享有,任何一方没有正当理由不得阻止他方使用。

  创意大赛组委会对所有入围作品进行了公示,期满后对获奖作品颁发奖金,那么,此后再发生的版权争议与组委会是否有关系呢?一般情况下,在大赛组织投稿时创意大赛组委会做了相应的提示,如果出现了这样的事情,从法律上讲组委会没有责任。但是,从社会影响力上讲,这个损失还是比较大的。比如选出金奖,其中有一个或两个被说是抄袭的,社会公众会对这个大赛的评价大打折扣。当然人们的这种理解不一定公正,但是对于我们大赛效果有一定的影响。对于这件事情我们必须做出处理,要对自己的作品负责。当然,如果已经因为涉嫌抄袭的原因被投诉了,仍然不作出处理的话,不排除因为存在过错而与侵权人一起承担连带责任的可能性。虽然不是因为组织者的行为造成的损失,但是组织者没有及时制止侵权,扩大了影响,而且颁发了金奖,组织者必须为自己的行为承担一定责任。所以,我们要把预防法律风险的工作做在前面,开始征集或公示期等都要做出相应的要求和提示,否则就有可能承担责任。因此,不管公示前还是公示后,组委会在征集过程、公示过程和投诉处理过程中尽到了合理注意义务即可,但不管何时发生版权争议都会从社会影响上对大赛产生负作用。所以,大赛的组织者应当在征集中明确要求投稿者提供无版权瑕疵的作品,在投诉中对初步判断近似的作品作出取消资格、不予评奖等处理,否则可能构成侵权。

  (七)规范书画购买和销售行为,厘清权利归属,防止赝作入市

  1.书画作品的收购及衍生开发分别应注意的版权问题

  收购作品原件与购买作品版权是完全不同的两个问题。收购原件交易的是作品的载体而非版权,不涉及版权问题。衍生品开发要区分不同的开发行为,如果是完全复制则侵犯版权;如果是利用原作的创意来开发则不一定构成侵权,创意不受著作权法保护。判断衍生品开发是否构成著作权侵权,主要是在先去掉作品公知领域的内容后,看是否使用了原作品的独创性内容。

  2.书画购买合同和出售合同的签订应分别注意的问题

  目前书画公司的书画购买合同约定画家仅享有署名权,书画公司享有展览、使用等权利,这实际上也交易了版权。为避免日后产生纠纷,建议明确、细化转让的版权种类,大额的购买合同可以采取公证、登记的做法。在作品出售合同中如果未约定版权转让的条款则有利于书画公司。

  3.关于如何处理与画家签约的问题

  这个问题处理起来比较复杂。与画家订立的合同实质上应是一个委托创作合同,先有合同后有画,不同于购画合同中的先有画后有合同。委托创作合同是画家根据委托人的要求来作画,包括数量、品质、时间、独占约定、违约责任等条款。公司与画家订立的合同可以在不违反法律和损害第三人利益的情况自由约定,所以公司可以尽量地将自己的权利主张在合同中约定清楚,避免日后发生纠纷。

  4.建立书画作者甄别体系

  为防止画家事后不承认自己的画作,可以采取录制作画视频、拍摄创作过程的方式。书画也是商品,它通过商品的方式在流转,实际上每一个商品都会有一个生产的标准,起到管理作用。但是书画在这一方面的制度缺失相当大,没有一个方式能完全保证。通过录像,肯定是一种方式,但是不能解决所有的问题。因为作为一个画家,不能随时随地在工作的时候录像,有时画一幅画需要很长时间,这样就不实际了。所以,还可以通过直系亲属鉴定、专家鉴定等方式甄别画作。此外,对知名画家与他人合作的作品,可以采取阶梯价格的定价方式。

  (八)运用多种手段,防止版权交易中的权利瑕疵

  交易平台上以文字作品和书画等艺术品为主,如何确认作品提供者就是版权所有者是一个非常重要的问题。一个作品是不是提供者创作出来的,有时候往往难以判断。实践中,公司可以采取以下一些方法防止版权交易中的权利瑕疵:

  1、要把责任加到提供作品的创作者身上,而且给买方相应的提示、建议。这样的话,即使我们有责任,也相对的降低了。卖方的作品是不是自己创作的,不能百分百确保,中间有风险,应当告诉给买方。而且要提示卖方如果出售侵权作品,所要承担的责任非常大,不仅仅是退钱的问题,可能还有惩罚性的赔偿,甚至可能被追究刑事责任,我国现行《刑法》就规定了假冒美术作品罪。如果假冒了徐悲鸿、张大千的画卖了几百万,就有可能构成刑事责任,最高可以判7年有期徒刑。

  2、对作品的卖方进行瑕疵风险评估。不同的人,假冒他人作品的风险可能是不一样的。比如有名的作家,做这种事情的可能性就低。对于没有名气的,但是有正规的单位,做这样的事情的可能性也会低些。但对于在网上即时交易的,身份不好鉴别,网上很多都是匿名的,所以权利出现瑕疵的风险就比较高。比方说大学老师在编写教材时抄袭他人作品的可能性就相对低。网络上匿名的作品创作者,抄袭他人作品的风险就比较高。像在公开征集作品的创意大赛中,有些虽然不能确定是抄袭,但至少不是完全原创的,权利瑕疵风险就非常大。这种情况下,对作品的卖方进行适当的分级,针对不同的瑕疵风险来进行风险控制,可以起到很好的效果。

  对于一个人的信誉等级分级,主要是内部来做,没有现成的东西,公司可以做这方面的尝试。作品的提供者通过什么样的方式来提供作品很重要,网上发公告的方式信誉等级就低了,如果是委托创作的方式,则相对要好一些。再有就是本公司员工的创作,这个利害关系更直接,其权利瑕疵的风险最低。此外还可以通过作品创作的过程判断卖方的信用等级,比如说卖方提供作品的同时,还提供了作品创作过程中的素材等,卖方的信誉就高些。如果作者先前的行为,是自己创作的才署自己的名字,不是自己创作的作品坚决不署名。那么可以根据先前的行为来对作者的信誉等级做出判断。这个和商标领域的商誉是一样的,作者和作品与生产者和商品之间的关系没有本质上的不同,作品有可能抄袭,生产者也有可能生产劣质商品,有毒有害的商品,但是每个消费者都在分级。我愿意花3元买可口可乐,也不会花1元去买没有厂家的商品。实际上,生产劣质产品的可能性每个企业都有,但是可口可乐的实力强大,信用等级高,生产劣质产品的代价也大,所以生产劣质产品的可能性就低。商标是消费者对商品商誉等级的评价,可口可乐公司在过去的百年经营过程中,不一定所有产品都符合要求,但是它的行为规范得到了消费者的认可。这种商誉评价机制完全可以搬到作者和作品的关系中来,通过来源方式、作者过去的行为、创作过程等对作品的卖方作出分级。

  3、掌握作品的创作过程。作品是静态的,判断作品的作者是一件非常复杂的事情。但是,作品有一个动态的创作过程,我们完全可以通过对创作过程的了解和掌握来判断权利归属,避免权利瑕疵。比如说出现作品瑕疵纠纷,法官就会看创作的过程。比如一部剧本的创作,构思从什么时候开始,查找了哪些材料,都应当有相应的材料。这些工作可以根据分级的结果进行,比如这个人的信誉等级非常低,就让他提供大量证据证明。一部剧本不可能是凭空坐在电脑前面一晚上写出来的。公司可以要求作者提供创作过程的证明材料,包括找了那些资料、创作过程中的照片、图片等。从法律上说,如果公司尽到了审查的注意义务,即使最终出售的作品是侵权作品,也不承担直接的侵权责任。但由于别人基于对我们的信任购买了作品,我们可能和作者一起承担连带侵权责任。当然赔偿给受损失的一方后,也可以去追究抄袭和剽窃作品人的责任。在这个过程中就有风险了,他有可能没有能力赔偿了。这种情况下,可能即使有权利追溯,也没有办法获得相应的赔偿。

  其实这个评级在很多行业都很流行。从法律上讲,每个人的权利是一样的、平等的。但实际上,现实生活中每个人的权利是不一样的,在判处流浪汉和亿万富翁承担民事责任方面就相差很大。流浪汉侵权我们可以告他,但是从民事责任上讲,他没有赔偿能力。责任和能力是不一样的,借了流浪汉10万和借了亿万富翁10万,损失风险相差很大,信用评价的等级明显也不一样。我们把避免权利瑕疵的思路放在对作者的评价上,比放在对作品的评价上要好得多。

  由此可见,作为中间的交易平台很难判断作品的版权权属,其一般不承担直接的侵权责任。目前可行的方法之一是把风险加注在作品提供者身上,提示其提供伪作的法律责任,同时适当提示购买者相应的版权风险;方法之二是根据一定的标准将不同的作者进行分类,从而对作者划分等级,如根据作品提交方式、创作过程、创作者先前行为、作者身份和职业等综合标准。

  (九)做好作品衍生品的开发,避免版权纠纷

  我们现在把作品衍生品称为形象化权,比如哈利波特的电影、米老鼠和唐老鸭、喜洋洋和灰太郎的动画片等等都做成了衍生品。这个问题非常复杂,舞蹈整体是个作品,有动作、表情。如果我们把这个舞蹈的形象固定下来,是不是一个作品了?电视剧《西游记》是个作品,有人做了一个猪八戒、孙悟空形象的玩偶,算不算侵权呢?其实在这种情况下,如果用版权的方式来保护,是比较困难的。实际上它不完全是个作品的形式,可能通过商品的方式出现,所以可不可以通过其他的方式来解决?比如说是商品外形的话,就可以申请个外观设计的专利,也可以申请注册商标,像米老鼠和唐老鸭早就注册了商标。

  版权不属于工业产权,它是一个文化产权,而商标和专利都属于工业产权。为什么舞蹈不能申请商标、专利,因为舞蹈不是一件商品。演出是供大家欣赏的,本身就是精神上的一个享受的过程。但是把舞蹈的形象放在书包或者其他商品上作为装潢使用,这就涉及到工业生产的复制,就进入了工业产权的范围。通过工业产权的方式来保护,可以注册商标,也可以将衍生品的外观申请外观设计专利保护。如果涉及到肖像权,按民法通则中肖像权的方式保护,未经权利人同意将其肖像用于商业目的即构成侵权。创作作品的衍生品要经过独立的构思创作,把舞蹈的动作拿来做衍生品,也需要把舞蹈的动作固化下来,也就是找个画家或设计师把它设计成一个图案, 这时候就存在版权的问题。创作者对它享有版权,但是这个版权的保护相对是比较弱的。版权保护相对商标和专利保护来说要弱的多。举个例子:版权相似的话一般不构成侵权,但是商标、外观设计相似就构成侵权。根据《商标法》的规定,不得在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标;不得在同一种注册商品上使用与他人注册商标相近似的商标;不得在类似商品上使用与注册商标相同的商标;不得在类似商品上使用与他人注册商标相近似的商标。由此可见,如果衍生品作为工业产品的话,他的版权保护就没有商标保护那么强。再举个例子:我画了一个人的肖像,你也画了同一个人的肖像,那么我对我的作品享有著作权,你对你的作品享有著作权,我们之间不会引起任何权利上的冲突。就像绘画班上50个人给一个人画肖像,我们50人创作就是50幅作品,各自对自己的作品享有著作权。这些作品是相似的,所以在判断侵权的时候必须把公共的部分去掉,看独创的部分是否重合。那么现在的问题是,如果这50人中其中一个人把他的作品做成衍生品了或是申请商标了,那么其他的49个人还能把自己的作品申请商标吗?如果可以,就可能会造成混淆。商标相同和相似都会造成消费者误认。如果他的衍生品有自己的独创性创作在里面,也可以受到版权保护,但是这没有商标和专利保护那么直接。所以米老鼠和唐老鸭都受到版权保护,为什们还要申请商标?就是因为商标的保护更直接,保护的力度更大。所以建议公司根据不同的使用范围、场合、方式来选择保护的形式。

  还有一种保护思路,知识产权有很多种,有时候组合起来可能更好些。比如同时使用外观设计、商标来进行保护。现实生活中这种合作非常多。另外还可以通过知识产权制度之外的一些法律制度来辅助进行保护。比如害怕泄漏了商业秘密,就通过签订保密协议的方式来进行保护。根据《反不正当竞争法》第10条的规定,侵犯商业秘密的行为分为三大类:以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;违反约定或者权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。也即商业秘密如果未经权利人许可而泄漏,就构成侵权,要承担侵权责任。这个责任可以在签订合同时明确写在合同中。

  从上述可以看出,利用固定的舞蹈形象开发成的是商品而非作品,用版权保护存在困难,可通过商品的方式来进行保护,如申请商品的商标权、外观设计专利权;如果商品上有肖像还可通过肖像权保护。但是,若针对该固定的舞蹈形象进行了再创作,也存在版权保护,但力度不如商标和专利。商标和专利相似就构成侵权,而作品相似不一定构成侵权。因而,要根据衍生品开发的方式、使用范围进行判断。

  以上是对本次调研收集到的陕西的文化企业在经营过程中存在的知识产权具体问题的解决策略。最后,专家给出了两点建议:第一,从调研的情况来看,陕西的文化企业关心的更多的是怎么不去侵别人的权,但其实作为文化产业,公司有很多智力成果需要积极地去保护,因此建议这些文化企业在今后的发展过程中应该多考虑一下怎么保护我们的权利不被侵犯。第二,陕西的文化企业关注版权的问题更多一些,但对于文化产业来说,商标应该同等重要,这一点不能被忽视。国外有很多典型的例子,从影视到旅游等形成一个产业链,最后汇聚到一个点上,这个点就是商标。一个真正有实力的企业的核心竞争力最终都会体现在商标上。因此,在公司以后的发展过程中应当提高对商标的重视程度。

  本次调研活动了解掌握了陕西的文化企业保护知识产权的现状,并对存在的知识产权问题进行了初步的梳理。根据此次调研的情况,我们将研究制订一系列知识产权保护方案,旨在帮助陕西的文化企业树立知识产权保护意识、建立知识产权保护制度、防范知识产权风险、解决知识产权问题,为陕西文化产业的快速发展提供保障。

  (来源:陕西省法学会)



 

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