广东省法学会

——耶林

现行刑法自1997年颁布至今共15年的时间内，共出现了8部刑法修正案，平均不到2年修改一次，进入了名副其实的“刑事立法的活性化”时代。客观地说，我国刑事立法的活性化突出地表现为立法内容的犯罪化，而且这种犯罪化很可能将继续高歌前行：一方面，8部修正案共增加罪名30余个，增长率几近10%；另一方面，来自刑法理论界实务界乃至民间的“增设新罪”的呼声不绝于耳，甚至有愈演愈烈之势。近来，诉讼欺诈由于日益增多，被不少专家学者纳入了增设罪名之列，更有全国人大代表、浙江省高级人民法院院长齐奇向向十一届全国人大四次会议递交了立法建议。为此，本文试图透过对诉讼欺诈罪的增设进行分析，摸索刑事立法活性化的界域。

一、检视：增设诉讼欺诈罪之现实必要性

近年来，虚假诉讼的增多却是诉讼欺诈罪被提上议事日程的重要原因之一。虚假诉讼作为被关注较高、打击较多的诉讼欺诈类型，极具典型意义。为此，下文试以广东、浙江两地为例，透过虚假诉讼的实际情况分析增设诉讼欺诈罪的现实基础：

虚假诉讼不断增多。2001-2009年，广东法院共识别虚假诉讼案件940件，其中2005-2009年识别756件，所占比例高达80.43%。被识别的虚假诉讼案件数量的增多，固然与广东法院加大打击力度有关，但也离不开虚假诉讼案件自身的增加。而实际发生的虚假诉讼案件必定超出这一数目。浙江高院调查发现，基层法院近9成法官称曾接触到虚假诉讼案件，8成法官感觉该类案件有逐年递增的趋势。

涉诉金额普遍较高。在广东法院识别的虚假诉讼案件中，以房产、追索劳动报酬、借贷、离婚及相关执行案件等财产性纠纷为主（见图一），且诉讼背后的实质都是经济利益纷争，即当事人均旨在通过诉讼获得不法财产利益，如转移财产、逃避债务、侵占他人财产权益或规避税费。类似地，浙江高院出台的《关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见》明确提醒法官特别关注的案件均是财产性案件。奇石指出，虚假诉讼所侵犯的直接经济利益数额巨大，动辄上几百上千万元，最高达到6000余万元。

图一：广东法院识别的虚假诉讼案件类型统计表（共940件）

打击手段利用不足。在广东法院识别的940件虚假诉讼案件中，除1件案件的当事人被追究刑事责任、2件案件的当事人被处以罚款、部分当事人被训诫外，其他案件当事人没有承担任何法律责任。在浙江的情况要好一些。2010年，浙江高院与省检察院联合出台了《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》，明确对虚假诉讼行为可适用的10个罪名。同年，浙江法院查处虚假诉讼涉案137件110人，判刑41人，民事制裁44人，移送公安侦查25人。

从上述分析看出，虚假诉讼具有严重的社会危害性，并在绝大多数情况下发生在财产性纠纷中，表现为对司法秩序以及财产利益的侵害。但另一方面，我们也发现，虚假诉讼的社会危害性是可以通过增强法官的防范意识和识别能力、完善利害关系人权利救济机制、建立案件信息共享机制等非刑事措施予以有效消除和预防的。广东、江苏两地在加强打击力度以后，识别的虚假诉讼案件数量大大增加就充分印证了这一点。再者，现有的打击虚假诉讼的各种法律措施并未得到充分利用。浙江高院明确了有关虚假诉讼的刑法适用问题，解脱了法官定罪量刑的束缚，产生了明显的打击效果。同样地，上述刑事及非刑事措施也能被用来防范和打击诉讼欺诈。对实践的检视不得不让我们冷静下来思考，在现有措施未被充分利用、且有其他措施可以采取的情况下，是否需要通过增设新罪名来解决诉讼欺诈的问题。

二、审思：增设诉讼欺诈罪之批判性分析

关于哪些行为应规定为犯罪的问题，结合我国《刑法》第2条规定，一般采用法益理论。然而，随着“风险社会”理论的提出，刑事处罚日益早期化、便宜化，法益的概念变得越来越模棱两可。除法益理论外，大致还有两种经典的回答，即英国学者密尔的“损害原则”理论与美国学者帕克的刑事制裁界限理论，但都存在操作性问题：前者理论中“有害地影响到他人利益”的标准十分广泛，且缺乏客观的判断标准；后者有六个原则看似具体，但也只是部分原则具有可操作性。对此，德国学者罗克辛指出：“目前的刑法学研究虽然还不能完全肯定地提出，在什么情况下国家刑罚的干涉是必要的，但是，借助辅助原则，人们却能够说明在什么情况下适用刑罚是不必要的。”我们不妨换一下思路，在上述三种理论的指导下，并以诉讼欺诈罪的增设为例，从反面探索刑事立法活性化的边界问题。

（一）防治危害不等于增设新罪

诉讼欺诈行为具有严重的社会危害性已经没有人会怀疑了。然而，其社会危害的严重性往往表现为涉诉金额的巨大。如果除去那些侵财性诉讼欺诈，非侵财性诉讼欺诈对司法秩序的侵害是否达到了入刑的程度？从正面论证恐怕是得不出让人信服的结论。有学者提出，《刑法》既然已经对刑事伪证行为进行规制，民事、行政伪证行为由于具有同等的社会危害性，也理所当然应成为刑法上的独立罪名。当然，从司法秩序的管理层面上讲，民事、行政诉讼与刑事诉讼具有同等重要的意义。但从后果上讲，刑事判决将决定被告人是否要终身背负“罪犯”的烙印，甚至遭受牢狱之灾，而民事、行政判决往往只会影响到当事人的财产性利益，三种程序的伪证行为对当事人的危害不可同日而语。再从性质上看，刑法是所有部门法的保障法，是在其他法律调整失效时，作为最后手段的强制性法律。因此，侵害这种适用最后保障法的刑事诉讼秩序的行为，与侵害适用一般部门法的民事、行政诉讼秩序的行为，二者对司法权威的损害程度是否等同，这至少是值得斟酌的问题。立法实践上，除意大利、西班牙等少数国家和地区外，绝大多数国家和地区都保持了谨慎克制，只在民事、行政诉讼欺诈行为违反了其他刑法规定时才予以定罪处罚。

其实，不仅诉讼欺诈罪，社会危害性就像申论考试的写作公式一样，被套用在每一种被提出增设的罪名上。然而，“每一种罪行都是一种罪恶，但却不能说每一种罪恶都是一种罪行。”虽然主张者在社会危害性之前用“严重”来修饰，但仔细想来不过是表达意义的限定，而很难说是实质内容的限定。有趣的时，一个行为的严重社会危害性往往是通过是否已经入罪来加以证明。因此，决定某一行为是否入罪，除社会危害性外，还应综合考虑多方面因素，譬如社会、政治、经济、文化因素，入罪后能否有效解决相关问题，新罪名的可操作性等。只有这样，社会危害性才不至于成为立法者任意出入人罪的工具。

（二）管理缺位未必要动用刑法

从一定程度上讲，当前我国理论界、实务界及至民间都对刑法功能存在着某种理想主义情怀。有学者尖锐地指出，“刑法似乎既不是犯罪人的大宪章也不是被害人的大宪章，而成为政府管理部门逃避管理失职或不当等问题的避雷针。”法院作为司法秩序的维护者，对于诉讼欺诈现象的增多负有管理责任。近年来，诉讼欺诈多发，除了与当事人法制观念不强、社会诚信缺失等因素有关，法院防范和打击力度不足也是重要成因。广东高院的调查结果显示，法院在防范和打击虚假诉讼工作中存在着法官识别意识和能力不高、案件信息沟通不畅、缺乏防范打击联动机制以及惩戒手段利用不充分等问题。笔者亦从调查数据发现，深圳法院与广州法院虽然在年均结案数与社会经济环境上极为相似，但识别的虚假诉讼案件数量有着天壤之别（见图二）。这从某种程度上说明，管理水平决定着越轨行为得到防范和纠正的程度。

贝卡利亚曾说：“只要法律还没有采取在一个国家现有条件下尽量完善的措施去防范某一犯罪,那么,对该犯罪行为的刑罚,就不能说是完全正义的(即必要的)。”况且，要重建失范的秩序，动用刑法并不是最好的方法：一是刑法未必能有效预防危害结果的发生；二是刑事诉讼程序耗时过长，不利于对权益的救济。因此，要有效预防和打击诉讼欺诈，我们不妨先尝试完善法院的司法管理机制。

图二：广东省各地法院识别虚假诉讼案件情况统计表

（三）制裁不力未必要扩张刑法

刑罚是和平时代国家暴力的最高形式，只有在其他法律制裁手段难以凑效或显失均衡而有代之以刑罚之必要性时，才动用刑法。正是刑法制裁力度的最强性决定了刑法调控位阶的最后性。如果在不充分利用现行私法手段或行政手段的情况下，直接动用最后位阶的刑法，不但会造成经济成本与伦理成本的浪费，更会削弱刑罚的效果。就诉讼欺诈行为的制裁而言，非刑罚手段主要有两种：一是司法强制措施，即按照《民事诉讼法》第102条规定处以罚款、拘留；二是民事制裁措施，虽然《侵权责任法》没有特别规定诉讼欺诈的侵权责任，但一般认为可以适用《民法通则》第106条第2款和《侵权责任法》第6条第1款关于过错责任的规定追究赔偿责任。然而，这两种措施都几乎得不到任何利用。广东法院在9年间近千件已经识别的虚假诉讼案件中就只有2件案件的当事人被处以罚款，民事制裁更从未被动用。在这样的情况下，舍轻求重、舍近求远地提出增设“诉讼欺诈罪”，显然有违刑法的补充性质。

其实，诉讼欺诈行为在刑法上也是有制裁依据的。浙江高院就明确了虚假诉讼行为可以适用的10个罪名。也许有人会说，这10个罪名并不能涵盖所有的诉讼欺诈行为。但这些未被覆盖的行为的发生概率究竟有多少？至少从广东高院9年间近千件虚假诉讼案件看，概率几乎为0。况且，刑法本来就具有断片性，不可能扑灭或防范所有的法益侵害结果,否则将不仅滞息社会的生机和活力,更势必造成法律的暇乱和疲惫。

（四）新增罪名不只是纸面上的法

法律的威信来源于其效力，法律的效力来源于其被有效地执行。法典上的条文是“纸面上的法”，被运用到司法实践中解决实际问题时才转化为“行动中的法”。立法者或少数团体的意志通过立法权上升为法律条文固然容易，但如果不被付诸实施也就形同虚设，甚至会损及整部法典乃至整个法律体系的威信。因此，刑事立法必须具有可操作性。就诉讼欺诈罪的增设而言，存在着较大的可操作性问题。首先是犯罪构成要件问题。目前，学者们对诉讼欺诈的定义问题莫衷一是。以行为方式为例，有学者认为被告人必须采取了积极的伪造、变造证据或指使、贿赂、胁迫他人作为为证的行为，才能被认定为诉讼欺诈罪。倘若如此，似乎称之为“民事伪证罪”或“行政伪证罪”更合适，并不能覆盖主张者所声称的所有诉讼欺诈行为。有学者认为还可以包括隐瞒真实、作虚假陈述等形式。然而，这显然不符合社会对民事、行政诉讼两造的期待可能性，容易造成对“谁主张，谁举证”的举证原则。还有学者将恶意诉讼排除在诉讼欺诈之外。若然如此，又会产生诸如虚假诉讼是否应包括在内的争论。其次是法定刑配置问题。大多数人认为，新增的“诉讼欺诈罪”应放在“妨害司法罪”一节。在该章中，包括与其联系相对紧密的第305、306、307条等多数罪名，法定刑均在3-7年之间。若参照诈骗罪的法定刑，将诉讼欺诈罪的法定刑定为最高可达无期徒刑，将破坏章节内部的连贯性和统一性。但如果将诉讼欺诈罪的法定刑定为3-7年，又会导致诉讼欺诈罪与诈骗罪的罪责相当、但刑罚迥异的问题，鼓励行为人通过提起民事诉讼来诈骗他人财产。为此，有学者提出诉讼欺诈罪的法定刑仍然确定为3-7年，在与诈骗罪发生竞合时，按从一重罪处理。然而，这种情况究竟有多少，即便有，又如何判断是一般的违法行为还是犯罪行为，都将长久困扰着诉讼欺诈罪的适用者。

三、明辨：扩张与谦抑之互动

谦抑性是近代以来刑法的重要发展目标，也是当代刑法所应具有的品格。而扩张性则是刑法对风险社会的回应，面对风险，刑法不能视若无睹，而必须有所作为。从表面上看，扩张与谦抑是两种水火不容的刑事政策，二者很难同时兼顾。但事实并不必然如此。进入风险社会，并不意味着必须强调单极化、重刑化的刑事政策；要有效抗击风险，扩张刑法也不是唯一路径。在扩张与谦抑之间是可以存在和平共处的空间。就打击和预防诉讼欺诈而言，可以采取以下措施：

合理配置法官的庭审职权。具体而言，在诉讼过程中，法官的职权以程序推进为主，对于实体问题的处理以当事人自主处分为原则，法官实行有限度的介入。例如对于双方认可，但存在明显瑕疵的证据，法官可依职权核实，对于可能涉及第三人利益的问题，法官可以依职权通知第三人等。

赋予受害人程序救济权利。对涉嫌虚假诉讼的案件，法院向利益相关人通报，由其作出是否提起或参加诉讼的选择，必要时可以依法通知其参与诉讼。在案件已经审结的情况下，根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释》第5条规定，允许与虚假诉讼案件有利害关系的案外人，向法院提出再审申请。

统一诉讼欺诈识别标准。实践中可从以下方面判断是否存在诉讼欺诈嫌疑：（1）原告与被告之间存在利益关系，或诉请的数额与应得的救济不相当；（2）原、被告双方没有真实的民事法律关系；（3）被告怠于抗辩，甚至不提异议；（4）双方轻易达成调解协议，并积极履行；（5）原、被告不肯出庭，或庭审中神情、言语异样等等。

建立案件信息共享与通报制度。不断完善法院信息的共享机制，对于在立案、审判、执行过程中发现的存在诉讼欺诈嫌疑的案件，通过查询相关信息发现案外的利害关系人或诉讼欺诈的目的。建立诉讼欺诈案件资料库，对于经认定的诉讼欺诈行为人进行通报，提高其他法院对有关诉讼的警惕。

健全法律制裁体系。妥善运用司法强制措施，及早发现并打击诉讼欺诈行为。探索建立诉讼欺诈侵权损害赔偿制度，允许受害人依据《民法通则》第106条第2款和《侵权责任法》第6条第1款关于过错责任的规定追究损害赔偿责任，增加行为人的违法成本。充分利用现行刑法手段，在确认诉讼欺诈行为的存在后，依法追究行为人的刑事责任，在保持刑事立法谦抑、谨慎的前提下，在罪刑法定的范围内实现刑事处罚的扩张，以满足防控社会风险的需要。