关于民法总则制定中若干民商法问题的建议

来源:广东省法学会         作者:         日期:2016-01-05 16:05:00

  2015年12月12日,广东省法学会民商法学研究会2015年年会暨“民法总则制定中的民商法问题”研讨会上,专家学者提出了建设性的意见与建议:

  一、中国民法典的制定应坚持民商合一的立法模式

  我国从改革开放以来即坚持民商合一的立法体例,主张制定一部统一的、调整所有民商事关系的民法典,现需要制定的民法总则是一个大总则,而不是小总则,具体原因有:一是民法总则是私法的基本法,应普遍适用于平等主体之间的财产关系和人身关系。二是民法总则可指导商事特别法。法律行为可有效指导公司法、保险合同、商事代理等中的商事法律行为;三是坚持民商合一意味着在中国不能制定两套法律制度,事实上在理论界也难以确定明确的标准,区分民事主体与商事主体、民事行为与商事行为、民事代理与商事代理等。

  无论是从我国的立法传统,还是从比较研究的角度看,应坚持民商合一的立法模式。坚持民商合一的立法模式,并非否定商法的特殊性,商法的特殊性可通过民事特别法或者单行法的方式体现出来。建议在制定民法总则的过程中,应注意加入商法总则的内容,使民法典与商事单行法之间具有良好的对接路径。

  二、中国民法典的制定应反映与体现时代特征

  21世纪的时代特征就是网络元素盛行,当今互联网发展速度之迅速,网络传播之快对个人隐私、个人信息都造成了威胁。网络侵权、网络谣言更多是对人格权的侵犯,虽然法学研究在隐私权的保护、人格权的保护取得了长足进步,但还需要进一步加强对于人格权、个人信息的保护意识,另外,网络虚拟财产在民法总则中的地位界定也是当前学者关注的一个议题。

  建议:(一)加入网络个人隐私与个人信息保护的具体规定,对网络虚拟财产的性质作出明确。(二)在工业化、城市化的过程中,生态环境遭受严重破坏,大规模环境侵权问题时有发生,在这种情况下,民法应当担负起强化环境与生态保护、对受害人进行及时有效的救济等方面的职责。

  民法总则制定中应着重体现21世纪时代特征,使中国民法典具有中国特色、体现时代精神和时代特征的民法典,成为21世纪民法典的典范。

  三、中国民法典的制定应进一步完善民事行为效力制度

  对于民事行为效力界定的问题,专家学者主要关注三个方面,一是合同效力问题是否与行政部门审批结果挂钩。在现实生活中,负有报批义务的一方在经济情况发生巨大变化下,存在故意拖延或者不履行报批义务的情况。二是受欺诈而订立的合同效力界定。现行合同法区分两种情况,分别规定为无效合同和可撤销合同。在司法实践中,受欺诈而签订的合同在客观上并未损害国家利益,甚至还可能使国家获益。另外,现行合同法中对欺诈、胁迫、乘人之危、显失公平等概念缺乏具体的界定与判断标准,在司法实践中无法从客观的角度进行区分。三是效力性强制性规范与管理性强制性规范的识别标准并不明确,在司法实践中缺乏可操作性,有学者将其戏称为“法学界的哥德巴赫猜想”。

  建议:(一)不应将合同效力问题与行政部门审批挂钩,未经行政审批的合同属于未生效合同,而非无效合同。(二)应将受欺诈而订立的合同统一规定为可撤销合同,应明确欺诈、胁迫、乘人之危、显失公平等概念的含义,在制定民法总则的过程中予以完善。(三)应明确效力性强制性规范与管理性强制性规范的区别,使得法律规定更为直观,更具有操作性。

  四、中国民法典的制定应明确“个体工商户”的法律地位

  改革开放30多年来,个体工商户在我国经济与社会发展中曾发挥了重要的作用,但学界对于个体工商户法律地位的认识,一直存在不同看法,主要有:(一)自然人说。持这种观点的人在民法通则起草过程中不主张在民法通则中专列个体工商户和农村承包经营户一章,民法通则公布后,持这种观点的人认为既然民法通则明确将个体工商户纳入自然人的范畴,故也只能认为个体工商户的法律地位与自然人等同。(二)小微企业说。此说强调个体工商户不同于自然人,也不完全等同于法人,从其规模看,属于小微企业的一种。(三)特殊主体说。此说认为个体工商户是我国的一个特殊的民事权利主体。但又分为两个部分,一部分比较强调其自然人属性,与自然人说较接近;另一部分则比较强调与法人相似的某些属性,因而与法人说或准法人说比较接近。

  建议:(一)“个体工商户”现行法律规定已不符合全面深化改革新形势发展的需要,应在民法典总则中区分不同情况重新明确其法律地位:个体工商户如为一人经营,应为从事经营活动的自然人个人(在商法学上叫商自然人),如为两人以上共同经营,则其性质应为合伙。(二)主张以是否经过登记为标准,凡经合法登记注册、拥有固定地址而相对稳定经营的组织或个人,都属于企业,法律上对其雇用多少人员并无硬性要求,个体经营也是企业即个人独资企业。(三)凡没有固定经营场所者,即可界定为流动摊贩,只是一种经营行为,并不涉及主体地位问题,换言之只是民法意义上的自然人的具体活动而已。

  五、中国民法典的制定应明确区分商法中的主观营业与客观营业

  “营业”是一个具有多重含义和多重属性的词汇,许多学者认为主观意义的营业是指“商人为营业的目的而进行的活动”,或者指“商人的营利活动”;而客观意义上的营业由物质性财产及各种事实关系所共同构成,是一种具有整体性,组织性,机能性的特征的财产。目前学界研究和立法同时在主观意义和客观意义上使用“营业”一词,易造成解释上的困惑与冲突。

  建议:(一)以“营业”一词指代主观意义的营业,将其界定为“自然人、法人、其他组织以营利为目的而进行的连续的、有计划的职业性经营活动”,以免出现循环定义的问题。(二)构建“营业资产”这一范畴,以此指代客观意义的营业,克服“营业”在解释上的困惑与冲突。

  六、中国民法典的制定应适度延长诉讼时效期间,完善时效的类型

  民法通则等现行法律规定的一般诉讼时效期间为2年,该期间过短,权利人稍不注意就可能超过诉讼时效,一旦债务人提出抗辩,权利人的权利就难以得到法律保护,这既不利于保护债权人合法权益,也不利于社会和谐稳定。取得时效制度作为一项古老的法律制度,如今已为大多数大陆法系国家所承袭,而在我国现行法律中至今没有规定这一制度。规定取得时效制度,有利于确定产权归属,有利于稳定经济秩序,减少交易成本,有利于促进物尽其用。

  建议:(1)明确取得时效的合法地位,同时明确其适用条件、适用范围。(2)适当延长普通诉讼时效的期间,以更好地发挥时效制度的作用。

 

 

 

 

 

 

 

 



 

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