“一带一路”战略下中国企业“走出去”的法律风险及对策

来源:广东省法学会         作者:         日期:2015-09-09 15:08:00

  2015年8月22日,广东省法学会法律风险管理研究会在广州举行2015年学术年会,围绕“一带一路”战略下中国企业“走出去”的法律风险防范和自贸区法治建设的问题进行研究讨论,提出了一些意见和建议:

  一、中国企业“走出去”的法律风险防范建议

  (一)建设服务型政府,完善对外投资信息服务平台,健全海外投资风险发布制度

  目前,我国对外投资的产业政策和行业导向都不是十分明确,掌握投资东道国信息较少,多数企业“走出去”前缺乏完整的可行性分析和法律风险评估,最后导致严重损失。政府在收集和处理信息情报时具有企业所欠缺的天然优势,其可通过各种途径搜集并发布信息,解决企业信息不足的问题。政府能提供的信息包括投资东道国的法律、法规与政策以及东道国的人文地理条件、社会文化状况、当地人对产品品牌的认知度、政治与战乱风险等。为促使企业对外投资时及时获得详尽的信息,争取投资良机,建议可行的措施有:

  1.中国驻外大使领馆、商务部等政府部门专门针对一带一路沿线国家的经济制度、政治制度、法律制度、发展水平、民族习惯乃至特定产业和特定投资项目开展调查,将调查的情况通过多种渠道向对外投资者提供信息支持。一是通过政府有关媒体向投资者提供信息。二是组建海外投资考察团,为投资者牵桥搭线,帮助投资者寻找投资机会。三是建立境外投资国环境信息发布平台,定期发布信息。

  2.促进行业商会、信息服务中介机构发挥传播海外信息作用。行业商会和中介机构的职能是利用自身的信息优势,为投资者提供信息咨询、投资评估的服务。而我国的商会及中介机构服务处于起步阶段,发展步伐滞后于海外的中介机构和我国企业的实际需要。政府须推动对中介机构从业人员进行岗位培训考核,提高从业人员的专业素质,为对外投资者提供各种信息咨询和投资项目的可行性分析。

  (二) 提高风险意识,落实防范机制,倡导律师提前介入海外投资商务考察和顶层设计

  法律风险的防控必须从源头抓起,中国企业要走出国门,律师在商务考察阶段就应当介入。律师的思维往往对业务人员的投资及其它商业判断,会提出意想不到的启发或警示。因此,在企业海外投资的前期考察、投资协议框架构思之时,就应请律师参与把关,以消除因疏忽而留下的法律隐患,提供相关的法律保障。

  调查完成之后就是海外投资的“顶层设计”阶段。现代企业之公司治理有三大机制:法律规则、市场约束、社会道德。前两者都与法律有关,也是律师参与公司治理的法理依据。律师参与企业海外投资的顶层设计,可以基于其法律知识判断、法理分析、特殊的法律思维定势,从不同角度提出问题,寻找答案,促使决策者以法律思维来思考决策,使决策更加规范、更加科学。

  (三)主动掌握和运用东道国救济手段,区域性、国际性组织、条约救济规则

  “一带一路”涉及沿线国家范围广,遵守国际通行管理和规则,是必不可少的,这有利于消除东道国对中国投资者投资目的的疑虑。在被动遵守的同时,中国政府应当引导中国企业界和学界用国际规则维护自身正当利益,合理、高效解决纠纷。

  1.掌握并运用境外投资法律救济规则。掌握东道国的救济手段,与争议相对方积极协商,协商不成,可以借助于东道国内部为外国企业提供的救济制度,如仲裁、诉讼等多种途径,最后在东道国得不到救济,可以寻求外交保护。在纠纷处理方式上,仲裁是解决争议比较高效、低成本的的解决方式,很多国际组织仲裁组成员都是资深贸易、法律专家,在“公正”上也相对有所保证;充分利用中国与东道国的双边、多边投资协定,积极借助现有法律法律文件;借助国际组织,目前较发达的国际保护方式主要是MIGA( 多边投资担保机构),WTO 的ICSID(投资争议解决中心) .

  2.重视企业境外投资的国际求助渠道。重视国际投资的解决争端机构、多边投资担保机构的作用,两者对争议的处理及相关措施具有法律效力,成员国对其效力认可度高,便于争议决策的执行,例如《华盛顿公约》、《多边投资担保机构公约》等。

  3. 积极参与企业境外投资投保与担保工作。企业积极规避风险、分散风险和转移风险。积极向国内保险机构、东道国保险机构投保,转移企业境外投资所面临的风险;查明我国境内对企业境外投资担保的机构,东道国的投资担保机构,我国加入的多边担保机构,了解相关担保规则,根据东道国的具体情况,为企业境外投资面对不同的风险在我国国内进行投保,增强企业抵御政治、法律风险的能力。

  (四)健全人才管理法律风险防范制度

  中国企业“走出去”,需要不断增强国际运营能力,提高人力资源管理水平。复杂的国际环境与差异巨大的各国发展现状客观地要求中国企业对外派员工的管理不可以照搬以往的国内经验与传统,而应当以国际视角、开放的思维对人力资源进行管理。首先,企业对外派员工的甄选、培训、绩效、回国等各阶段管理都须制度化。对拟派员工的政治思想水平、情商、人格、服从力、执行力等进行考察,剔除可能给其自身和企业带来风险的人员。其次,除语言、人文素养、国情培训外,还应系统地对拟派员工进行风险防范和自我保护知识的专项培训,增强员工风险防控能力。再次,为提高海外员工的工作积极性,保证企业海外战略目标的实现,对外派员工也应实行绩效管理。但绩效考核办法应充分考虑外派东道国国情、海外业务和境外岗位的实际情况科学制定标准和指标。

  (五)推动传统优势领域的海外知识产权保护

  在“走出去”中,对于中医药、民间文学艺术等具有中国传统特色的领域,应该在注重商业开发与文化遗产保护双管齐下的同时,强化知识产权保护的意识,避免某些国家或公司利用法律漏洞或者时间差,将在中国民间流传千百年的古典文学、民俗文化、传统手艺等内容据为己有。考虑到如今知识产权领域对于权利人的保护远远甚于对于相对人的保护,在完善现有知识产权法律体系的过程中,适当向社会利益有所倾斜,可能更有助于构建一个平衡多方利益的保护体系。对于相关涉外条款的规范,在主权原则的基础之上,既要考虑国内企业的正当需求,也不能盲目排外。同时,将技术规范与诚信理念的内容视为规范现有知识产权法律体系的重中之重,这对于中国企业融入世界贸易这一个大舞台有着不可替代的意义。

  在知识产权相关国际条约的制定与修改方面,应在不违背知识产权保护基本准则的前提下,使各类知识产权的国际条约能够向中国企业逐渐倾斜,促使中国企业对相关国际条约的适应。而中国企业在这个过程当中,一方面要积极向国家传达自身的意见或建议,另一方面也要通过自身的行径来展示中国作为一个新兴经济体对于知识产权保护所愿意付出的努力,至少应当避免中国因为某些企业的不良形象导致在国际条约制定的会议讨论当中处于不利的地位。

  二、自贸区法治政府建设的几点建议

  (一)大力培育和发展社会组织

  政府法治建设,需要通过一些外力促使公务员提升法治思维,用法治思维思考问题。采取大力培育和发展社会组织,发挥社会组织对政府和领导干部的监督、提议和约束作用,以制衡人治思维。社会组织的发展壮大,既有效制衡政府行政权力随意扩张,也是促进法治政府建设的有效手段。让社会组织成为联结政府与市场、政府与社会的纽带,能促使实现政府职能向法治政府转变。

  自贸区建立高标准的市场经济规则,需要行业协会、商会等各类社会组织按照世界通行规则承担政府转移的职能,同时让社会组织作为社会力量的载体,以其特有的社会动员能力和约束、监督方式,对市场主体进行直接规制及参与政府的宏观调控和微观监管,并通过推动公众参与而实现政府与社会互动,强化对政府的监督。

  (二)做有为政府、有限政府

  由于自贸区的特殊性,很多政府职能、审批权限均下放到自贸区政府,广东各个自贸区政府行使着省级的管理权限,那么,它必然也会面临着“政府悖论”的问题,如何妥善处理和解决“政府悖论”,是自贸区政府法治建设的重点之一。要解决“政府悖论”问题,政府首先是遵守法治的主体,然后才是法治的策划者和推动者,既要做有为政府,同时又要做有限政府。但现状存在:政府只是法治的策划者和推动者,法治的对象只是被政府管理的社会各阶层各主体。

  (三)建立完善的政府法律风险评估机制

  确定行政行为需要进行风险评估,政府重大决策法律风险评估固然重要,但这并不是政府法律风险的全部,除了重大决策外,还有行政执法行为的法律风险评估、行政管理的法律风险评估等。政府法律风险评估机制应当是全方位的,囊括政府行政的全部内容,因为很多群体性突发事件是由很小的不适当的行政执法行为引发。建立科学的风险评估体系要有更加具体、量化的标准,这个标准还要根据当地经济社会发展的阶段、政府行政的能力和水平、以及社会公众的承受度和成熟度等因素作出规定和进行调整。

  (省法学会研究部、法律风险管理研究会供稿)



 

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