广东“以法兴企”文化沙龙

　　问题一

　　职业经理人签订合同的时候，要注意哪几个方面的责任，职业经理人未能完成签订经营目标的时候，能不能解聘，解聘要否承担赔偿和补贴的责任？

　　专家答疑

　　第一，作为职业经理人与企业签协议是时有几个问题注意。1、你们签协议书原则也是按照中华人民共和国相关法律达成一致，企业方面内容主要是聘用职业经理人的内容，他要做什么东西，他的职务，另外工资水平，服务期限，还有最重要的问题是竞业禁止条款。原则上如果职业经理人在一个企业，为这个企业服务，他就不可以在相同或业务类似的企业任职，他在任职期间是不可以的，离开了有一段时间也不可以，这是我回答第一点。

　　第二，如果协议里规定相关的经济指标没有达到协议的要求，比如一年要达到经营额是多少，整体经营目标是什么，若果没有达到的，作为企业家，你是可以有解约权，也可以给他相应调岗的权利，如果仍达不到要求的，可以行使解约权。

　　第三，补偿的方式基本是这样的，如果他在企业工作满一年以上，就按照每年一个月的工资进行补偿，如果没有一年，而是半年以上一年以下的，按照半个月工资进行补偿。他在你这个企业15—20年最大额度是12个月平均工资，他可以有一个限额，是平均工资三倍以上，有一些职业经理人好可以给好的报酬。

　　对待一个职业经理人，我们认为不仅仅看劳动合同法，劳动合同法可以针对一般员工还有对高。我建议不仅仅是靠劳动合同法，我们可以建立有期权的相关激励机制，总体来讲不仅仅是劳动合同法的监管范围我们也是可以从公司法，可从企业公司治理结构给予职业经理人更大的空间，我回答大致是这样，谢谢！

　　问题二

　　企业虽然与劳动者签订了劳动合同，但在用工的过程中经常会出现劳资纠纷，请问有哪些有效措施可以防范企业的劳动用工风险？甲是外国人，自2013年起在江门一家企业工作，担任财务经理一职。用人单位与甲签订的劳动合同约定对岗位实行标准工时制，即每周工作五天，每天工作八小时。自2015年1月1日起公司向劳动部门申请，根据需要对公司包括高管在内的十多个岗位实行不定时工作制，并得到劳动部门的行政许可。2015年甲与公司产生纠纷，公司以财务经理适用不定时工作制为由拒不支付加班费，那么甲能否主张自2013年到2015年的加班费？

　　专家答疑

　　对第一个问题，关于劳动用工的风险，首先要问风险哪里来？风险应该分三块：第一是劳动者与用人单位签订劳动合同，合同条款如何理解？比如工资、劳动条件、劳动时间等等；再就是签订劳动合同之后，由于企业的环境变化，比如劳动条件变更造成双方的分歧。如果一个公司在江海区，但是它在恩平区有一个点，那样劳动环境就有变化。第二个风险是企业在劳动用工中存在违法行为。这里分三个层次解决问题，第一个是国家层面，关乎劳动用工成本，我们劳动法的立法中关于大中型企业都是没有区别的，在美德日等国对中小企业在劳动解除规则、企业制定规章制度和社会保险制度等方面存在立法豁免的内容。这也不是我们企业能够解决的问题，需要立法；第二个是政府方面，政府对劳动用工有个监督管理与扶持。企业与劳动力之间发生劳动纠纷时，有没有提供到一个很好的平台。比如我们法学会有一个法律服务社，就是很好的平台。更重要的是我们企业本身；第三个是企业层面，关于劳动合同的分歧，首先企业应该加强劳动用工成本的管理，哪些岗位的用工要有一个规划。其次是因为涉及到打官司，关乎到人力资源的材料等证据方面的管理，日常要做到这些。因为用人单位在入职登记表、劳动合同、员工名册、考勤、工资表等其它人力资源管理过程中管理不善，会导致支付违法约定试用期赔偿金、二倍工资差额、违法解除劳动关系的赔偿金等风险。最后是财务的纳税管理，需要有良好的财务制度、操作流程，否则，可能产生较大的法律风险，这是一般性的问题。当然，企业还应该做到雇用常年法律顾问等规避用工风险。

　　后面一个具体案例我认为涉及两个问题。第一个是固定用工的问题。这个外国人在2013年前是固定用工，到2015年签订了不定时工作制。这在我国《劳动法》第三十九条和原广东省劳动和社会保障厅《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批管理办法》第二条“企业部分岗位因生产特点或工作性质不能实行标准工时制度的，经企业申请、劳动保障行政部门批准，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制。”已有规定。而且《广东省工资条例》第二十三条也有明确规定，经过劳动保障部门批准，实行不定时工的一般不适用劳动合同法的规定，比如员工工作日加班，延长工作时间要有相应的补贴。在这个案例里，江门市劳动行政部门批准不定时工作制的有效时限从2015年1月1日开始，故杨某从2015年5月1日起实行不定时工作制，2015年1月1日前属于标准工时制。所以从这个节点算，即从2013年到2015年2月1日期间外国人可以主张加班费，甲某要求某人力资源公司支付。从2015年2月1日之后的工作日加班费的诉请，缺乏法律依据。

　　问题三

　　如何理解《劳动合同法》中第四条第三款中的“在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。”其中重大事项包括什么？用人单位辞退员工算不算重大事项，如果工会认为用人单位辞退员工不合法，向用人单位提出异议，用人单位是否要与工会协商？协商不成用人单位能否辞退员工？另外用人单位在制定规章制度时，部分条款没有违反法律法规，但是比较苛刻，如迟到5分钟或月累计迟到三次以上者要被辞退，或上洗手间的时间超过15分钟要被辞退（已通过工会讨论通过），这类型的条款是否可行？是否可以介绍一下劳资集体协商制度的相关法律规定及如何落实。

　　专家答疑：

　　根据企业家代表提出的问题，我作出如下解释，其提出的问题中包含了六个方面的问题。第一个小问题是重大事项到底应该包括什么？《劳动合同法》第4条，我们不能割裂地看，要整条看，《劳动合同法》第4条第2款已经指明，重大事项包括有关劳动报酬、工作时间、休息、休假、劳动纪律等等直接涉及劳动者切身利益的，凡是这些规章制度和决定都是重大事项。我要说明，该这重大事项不是指针对个人或者个别职工，而是普遍适用才是重大事项，比如涉及到辞退员工是否属于重大事项，若辞退一个或者少数几个，那么不算重大事项，但如果在企业中大规模地辞退员工，这就属于重大事项，属于经济性裁员的性质。

　　下一个问题是若员工认为被辞退用人单位不合法，向单位提出异议，用人单位要不要协商。根据《劳动合同法》第43条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由告知工会，若工会认为企业的做法是违反法律规定的，要向企业提出意见。这里是指通知，并没有协商，即单位单方解除与员工的劳动合同，有程序性的规定，这种单方解除要事先将解除的理由通知工会，要让工会知道企业准备解除与员工的劳动合同，至于工会是否同意不影响企业辞退员工。工会可以不同意，但企业也可以坚持辞退员工，这不影响，但这个程序必须要做到，一定要事先通知工会，否则到时候申请仲裁，这种解除就属于违法解除。

　　关于规章制度。规章制度是要用于实施的，若一个企业想要你的规章制度得到很好实施必须要满足几个条件，即通常所说你的规章制度要合情合理合法，只有这种规章制度才能得到顺利实施。至于苛刻的规章制度要看苛刻到什么程序，如这种案例中提到的迟到5分钟，或累计迟到3次就要辞退的规章制度，我认为这不是苛刻，而是违法的规章制度。因为无论是辞退还是开除，按《劳动合同法》规定都属于单方解除劳动合同，要符合单方解除劳动合同的条件，《劳动合同法》第39条已经有明确规定用人单位可以解除劳动者的情形，严重违反用人单位规章制度的可以单方解除。按我们的理解，迟到5分钟，或累计迟到3次，能否构成严重违反用人单位的规章制度？我认为是不构成的。从法理上来说，这种规章制度是违反法律的，规章制度若违反法律规定，就是无效的；若规章制度制定得不是那么苛刻，即将迟到和其他的一些处分挂钩，比如迟到几次予以警告处分，或者迟到的行为与职工的效益工资、奖励工资挂钩，这是可以的，即你迟到的，我要对你进行一定的制裁，这种规章制度是可行的。

　　最后一个问题关于劳资集体协商制度的规定及如何落实。当时是平等协商和集体合同制度，后来劳动部出了一些规定，如集体合同的规定、工资集体协商暂行办法等，省里也有一些地方性法规，如《广东省企业集体合同条例》。协商制度如何落实，我认为可以有以下几个方面：一个是协商代表、协商规则。集体协商最主要、最重要的原则是平等自愿，集体协商要落到实处只有双方自愿才有可能达成一致意见，这是基本的原则，若没有这个原则作为基础，谈集体协商是谈不下去的。至于内容，法律对于集体协商的内容有明确规定，劳动法、劳动合同法、省集体合同条例都有明确规定，在这里要说的是并不是所有的事项都可以通过集体协商解决，法律已经规定的事项是不能经过集体协商的。比如买断工龄，有部分职工会提出要求企业买断工龄，或N+1、N+2等补偿，以这种方式与企业协商，实际上这种要求是不符合法律规定的。法律上对于经济补偿金已经有明确的规定，N是指其工作年限，至于+1只是指企业没有提前通知一个月的代通知金，这是N+1，法律已经有明确规定，经济补偿金就没得再谈。什么情况可以谈？比如经济补偿金，必须严格按照法律规定，是多少就是多少；还有其他方面的补偿，比如搬迁的问题，搬迁若符合法律和政策的规定在同一个行政区域内搬迁，视为劳动合同继续履行，不存在经济补偿的问题。但有一个问题，企业的搬迁会影响职工的生活，甚至有可能给职工造成额外的交通费，这种交通费的补偿，甚至对职工的额外工资补偿等激励措施是可以协商的。强调一下不是所有的事项都可以协商的，只有符合法律规定的内容才是可以协商的，具体哪些内容在这里不细说，大家可以上网查询集体协商的内容。第三个是协商的代表，企业方的代表很容易理解，职工方的代表怎么样才是合法的代表？一个是企业工会，是法律规定的可以代表全体职工的代表。若一个企业有工会，那么企业工会就可以代表职工去协商；若企业没有工会，则可以由员工集体通过选举产生协商代表。这里有一个问题，协商是一种集体权利，不是个别职工，或者是少部分职工的权利。我们经常看到现实中的一些案例，明明是一千人的企业，只有20、30个人出来说对某个事项有意见，要求通过集体协商满足他们的要求，实际上这是不合法的，这20、30人并不能代表一千人的集体。集体协商这个权利是集体权，不是个别、或者少部分人的权利，所以只有企业的工会是当然的协商代表，还有全体职工民主选举出来的代表才具有合法的地位。最后一个问题是规则，现在最详细的规则是省的条例，省的条例规定进行集体协商，企业和职工都不得作出一些有碍协商的行为，目的就是为了规范集体协商中遇到的问题。