广东“以法兴企”文化沙龙

　　问题一

　　企业在实际贸易过程中遭遇到侵权诉讼，如何建立科学合理的知识产权专利战略进行法律风险防范，企业可以通过什么样的方式如何进行专利的文献检索，特别是家具行业经常会碰到外观设计专利的侵权行为。

　　专家答疑一：

　　我们可以在企业建立产品上市之前应当进行检索分析的制度规范，尽量降低产品侵犯其他人专利的风险，发现侵权风险提前考虑规避涉及。如果只是在中国国内卖的话，首先是可以上中国专利局官方专利数据库进行检索查询；其次，市面上也有收费和免费的专利检索软件，包括网站，由于是商业化的专业系统软件，他们做的比官方更好用。如果说内部有专业人员，可以自己去做这个事情。如果没有专业人员，可以找外部知识产权服务机构，当然你也可以聘请他们为顾问，定期让他们帮你们做这些事情，也可以作为专门的项目请他们做这样的事情。如果你要自己做的话，就要有这样的能力进行专利检索查询，同时也要有能力进行判断是否侵权。专利检索的专业性很强，要使用很多技巧和经验。但是百分之百查准查全都是不可能的，但是可以做到百分之七八十的准确率和查全率。

　　专家答疑二：

　　根据您提出的问题结合司法实践，提出四点给你思考。

　　第一，自行检索。你提到还有国际贸易问题，检索方式主要是通过三大网站，一个是中国专利局官方网站，一个是美国专利商标局官方网站，一个是欧洲专利商标局官方网站。这三个网站如果你有自行检索能力，基本上可以查到相对应的专利；但是有一些是需要你先注册，而且可能会收取一定的费用。

　　第二，委托专业的服务机构进行全面检索。

　　第三，委托国家知识产权局专利检索咨询中心进行检索，并让它出具检索报告，这个检索报告在司法实践中是予以确认的。

　　第四，针对自己或者是与自己有利害关系的实用新型外观设计等方面的专利，可以请求国家知识产权局来做出专利权的评估报告，这在司法实践也是予以认可的。

　　涉及到知识产权战略目标，比如一家企业要进行知识产权的保护，企业要经营发展，战略目标是围绕哪些方面进行。普通大家认为专利越多保护越好，实际可能不一定这样，因为知识产权会有收益，但是也会有负债，所以二者的关系必须搞清楚。制定战略的目标我认为要把握两点：第一是要把握住在市场当中具有永远的创新性，这部分的思路必须纳入到总体目标；第二是知识产权中所生成的内容必须与市场紧紧挂钩，也就是说保证在市场经营中能够可持续，能够产生效益的发展。这样才能达到优胜劣汰，才能在企业的生产过程中保持不败之地，所以并不仅仅是知识产权申请越多你的商标专利越多就一定能够盈利。

　　问题二

　　关于商业秘密，对于中小企业而言，客户资源对于成长和发展都是至关重要的，在司法实践中客户名单能不能作为商业秘密的一种类型。刑事实践中有没有可能客户名单作为商业秘密受到刑事上的保护？

　　专家答疑：

　　商业秘密有两个组成部分，一个是技术信息，一个是经营信息。技术信息这一块的争议不大，但是经营信息构成犯罪确实比较难，深圳经侦目前还没有成功过一起经营信息因为涉嫌侵犯而犯罪的，难度主要是几个方面：经营信息符合不符合刑法意义上的秘密性，技术信息可以委托第三方来鉴定，但是对于经营信息中立第三方是不做的。第二个难点，别人将你的经营信息侵占了这个损失怎么计算，我将你公司的客户信息拿走了，提供给了你的对手，这个损失怎么计算，司法实践中争议非常大。司法实践中，根据我的了解，全国应该都很少，只有一两起成功的。

　　问题三

　　行业市场竞争日趋激烈，一些行业甚至出现恶性价格竞争，特别是一些传统行业为抢占有限的市场份额，不惜低价甚至亏本倾销产品，也导致假冒伪劣产品横行，许多行业无论是先进产能还是落后产能的企业都深受其害。面对这种低价恶性竞争，企业要怎样依法保护好自己的知识产权？一是在产品被假冒后如何通过法律途径维护好企业的合法权益，减少企业损失？二是生产假冒伪劣产品要承担哪些法律责任？

　　专家答疑

　　近年来，假冒伪劣产品，从生产领域到流通领域都有，可以这样说，假冒伪劣产品已经涉及我们生产、生活各个方面。对于企业权利人来讲，怎么保护企业知识产权，首先要针对知识产权的不同形式采取不同保护方式，版权、专利权、商标权、商业秘密的保护方式是不一样的。比如，企业的商品商标，要尽可能广泛进行申请注册商标进行保护。第二是发现侵权的时候要收集相关证据，请求执法部门帮助，涉案金额比较小的请求行政执法部门处理，金额比较大达到刑事立案标准的请求公安机关立案侦查。

　　生产假冒产品要承担法律责任，主要有三种法律责任：第一是行政责任，由行政执法机关给予罚款、责令停产停业、吊销营业执照等处罚。第二是刑事处罚，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第三是民事责任，承担民事赔偿、停止侵害等法律责任。

　　问题四

　　有一些企业没有将其企业技术机密进行知识产权申报，我辖区某公司向公安机关报案称，其公司一项商业秘密被前员工利用工作之便以窃取，该员工之后又私自将该商业秘密进行非法使用和生产经营，给该公司造成巨额损失。公司被侵犯商业秘密所导致的损失如何认定？需由哪个机构认定才具备法律效力？需要多长时间才能出具认定结果？该公司所研发的技术只用于本公司生产流水线机械，目的是提高生产效率，没有外销至市场上。被窃取的技术被其他公司所使用，如果公安部门没有查获被窃取的技术图纸，将来如何认定商业秘密被非法窃取和非法使用？如何避免企业的商业秘密外泄？有哪些法律途径保护企业的商业秘密？

　　专家答疑：

　　提问其实简要地涵盖了以下几个方面，即：公安机关立案审查的标准，公安机关办理侵犯商业犯罪中所涉及到的评估、鉴定等问题，以及如何防范企业商业秘密被窃取，企业一旦发生这种情况如何维权。

　　全省公安机关打击侵犯商业秘密犯罪的情况。从2011年至2015年，大概5年时间里，全省立了108宗案件，破案56宗。这个数字和每年上万起的经济犯罪来比较比例非常小，为什么这么小？第一个原因是因为此类犯罪比较隐秘，企业生产工艺只是企业内部知道，不向市场公开，社会公众和公安机关难以发现；第二个原因是立法方面存在一些缺陷，刑法及司法解释对于侵犯商业秘密犯罪的一些重要环节没有作出具体详细的规定，导致公检法部门对办案过程中的一些重要因素缺乏共识；第三个方面是对于一些涉及高科技的技术在取证方面有一定难度。

　　下面，我正式解答企业家提出的问题，首先，公安机关的对侵犯商业秘密案的立案标准是什么？我个人总结为六个“是”。第一个“是”是“是不是”商业秘密，你报案的商业秘密是否具有秘密性、价值性，是不是属于法律意义上的商业秘密；第二个“是”是“是不是你的”，即这个秘密是不是属于你企业的，还是市场上大家都知道的；第三个“是”是“是什么”，这个商业秘密到底是什么内容；第四个“是”是“是谁窃取的”，这个东西被谁窃取了，即公安机关所说的犯罪嫌疑人是谁；第五个“是”是“是否具有同一性”，你所举报的对方公司涉嫌侵犯你公司的商业秘密（比如公司的生产工艺）与你公司自认为的商业秘密是否具有同一性；第六个“是”是“是否造成了损失”，法律规定是损失50万元。以上是公安机关初步审查这类案件所要了解的六个方面问题。

　　提问的第二个方面是公安机关在办理案件中的鉴定问题，鉴定问题是所有商业秘密案件中争议最大的问题，涉及到鉴定机构、鉴定效力及鉴定时间的问题。鉴定机构由于公安机关没有指定，相关法律法规也没有明确指定，加之工业、行业种类太复杂，社会上具有资质的鉴定机构也比较多，导致公安机关和相关企业无所适从，很难挑选和指定。还有鉴定的效力问题，在立案、审判过程中，犯罪嫌疑人在庭审中往往会提出鉴定结果无效，进而影响到侦查效力和审判结果，这也关系到公检法在办案过程中的统一认识问题。鉴定时间问题，这个一般问题不大，一般鉴定机构会委托行业的专家在法定时间内作出鉴定结论。

　　第三个方面的问题是评估问题，刑法及追诉标准要求达到50万元才可以追究刑事责任。第一个参考标准是研发成本超过了50万元，比如公司研发这个商业秘密花费了100万元，这就达到和超过了50万元的标准；第二个是企业因为其商业秘密被侵犯从而减少了市场占有率，因为其他企业的侵害，我损失了几百万元的市场占有率，当然这也需要评估和审计；第三个对于损失的鉴定，是犯罪嫌疑人所在公司的销售量或者纳税记录，本来这个公司零销售、零产品，在窃取商业秘密之后公司销售额或经相关纳税计算超过了50万元，这也可以作为参考。

　　关于企业如何防范商业秘密被窃取的问题，有几个措施。第一个是要有硬件措施，对于所确定的商业秘密在硬件上要采取措施，比如涉密文件保密室等；第二个是技术措施，很多企业的商业秘密都以数据形式存储在电脑里，要加强技术设备的防护；第三个是制度建设，企业首先要有保密制度，什么东西属于商业秘密，要通过建章立制予以规定和划分，这是保密制度；在员工入职时，要签订竞业禁止协议及保密协议，再支付一部分保密费用，这对于以后的民事纠纷、刑事纠纷都是有利的。

　　最后一方面是发生了商业秘密被侵犯事件后如何维权。按照现在的法律规定，主要是行政、刑事和民事三个途径，行政的主要是工商机关管辖，民事途径即到法院起诉，刑事途径是到公安机关报案。从公安机关角度，我提醒一点，即刑民交叉问题。虽然法律有明确规定，但具体到各地处理方法还是不一样的，所以侵犯商业秘密事情发生后具体是走刑事还是走民事途径，希望大家慎重，要在研究和咨询之后作明确的选择，否则容易出现程序上的麻烦。